Articles

Contribution à la Lettre des Juristes d’Affaires – le secret professionnel aujourd’hui

Extrait de l’interview de Stéphane de Navacelle par Anne Portmann dans la Lettre des Juristes d’Affaires n°28.

A l’international

En France, le Conseil Constitutionnel a jugé que le secret de l’avocat n’avait pas valeur constitutionnelle. Dans l’arrêt Michaud c/France, du 6 décembre 2012, la CEDH a également refusé la protection de la Convention au secret, admettant même sa violation, tant qu’il ne conduisait pas à l’auto-incrimination de l’avocat. Pour, Stéphane de Navacelle, avocat à Paris et à New-York, estime qu’au plan international, le pays des droits de l’Homme devrait donner de la voix sur ce sujet essentiel de la défense de la confidentialité des échanges. « Les français ont la légitimité et une vraie crédibilité, une carte à jouer sur le marché international. Il faut soit renforcer le secret professionnel de l’avocat, soit supprimer la responsabilité pénale des entreprises« , résume-t-il, constant que même dans la sphère de la défense pénale, surtout celle des affaires, la confidentialité des échanges n’est qu’un tigre de papier. Il souligne qu’au plan international, le secret de l’avocat est souvent considéré comme le dernier refuge des pratiques criminelles qu’il faut donc tout faire pour briser. « La Banque mondiale estime ainsi que sans secret professionnel, il n’y aurait pas de corruption et l’OCDE fait écho, considérant également que sans secret professionnel, il n’y a pas de blanchiment« .

Pénurie de moyens

Comme bien souvent en matière de justice, la question pourrait se réduire à celles des moyens. « Lors d’une formation commune entre magistrats, avocats et juristes d’entreprise, les premiers ont déclaré que si le secret professionnel fonctionnait comme le voudraient les avocats, il faudrait doubler le nombre de magistrats professionnels. Ils ont prédit qu’il faudrait notamment 10 fois plus de JLD pour contrôler les saisies lors des visites et des perquisitions.« , se souvient Stéphane de Navacelle. Il poursuit : « Lors des perquisitions, il faudrait donner à la justice les moyens de faire des contrôles et de faire du tri, dès la saisie de documents, que ce soit chez l’avocat ou chez le client et d’interdire la saisie des échanges confidentiels« .

L’éducation à la culture du secret

Pour Stéphane de Navacelle, « en France, on a longtemps considéré que le risque juridique était nul eu égard au faibles poids économique des exportations, et à la faiblesse des sanctions : peu d’amendes, peu de condamnations, jamais d’incarcération pour un délit boursier. Mais les choses ont changé. Le premier devoir du directeur juridique est aujourd’hui d’éduquer le chef d’entreprise à la discipline du secret et du silence. Il n’est pas possible de diriger une entreprise, même de taille modeste, sans être rompu à cette culture« . Les enjeux en matière de secret des affaires et la protection contre l’espionnage privé, de plus en plus prégnants, sont sans doute la voie pour sensibiliser les entreprises à la confidentialité. « J’utilise beaucoup plus les services des coursiers, les réunions physiques« , témoigne Stéphane de Navacelle, qui incite ses clients à faire de même.

L’avocat enquêteur interne, quel secret ?

Stéphane de Navacelle ajoute : « C’est faire fausse route que de penser qu’une enquête interne sert à trouver des preuves pour les détruire avant une perquisition, comme cela a pu m’être expliqué par des enquêteurs ou suggéré par procureurs. Il y a – il est vrai – un effort de pédagogie nécessaire à l’égard des confrères sur les fonctions de l’enquête interne« . Il estime à cet égard que la vertu cardinale de l’avocat est aussi son indépendance, quoi lui permettre de s’affranchir, non pas du secret professionnel, mais de ce qui lui est dicté par le client. Si l’avocat enquêteur peut être en désaccord avec son client, il doit s’abstenir de produire un rapport qui induirait en erreur. Selon lui, l’avocat enquêteur qui décèle un problème grave chez un client, doit pouvoir être suffisamment indépendant pour inclure ces éléments ou des correctifs dans le rapport.

« En France, lors des perquisitions, les magistrats décident souvent que les documents relatifs à une enquête interne ne sont pas couverts par le secret car celle-ci peut être conduite par une autre personne que par un avocat. » observe Stéphane de Navacelle.

Lire la totalité de l’article

Un avocat peut-il devenir le dénonciateur de son client ?

La France est sur le point de transposer une directive européenne qui impose aux avocats
qui mettent en oeuvre un dispositif transfrontière de le déclarer aux autorités fiscales.
Une atteinte au secret professionnel, selon plusieurs anciens bâtonniers.

A l’heure où l’on apprend qu’en marge d’une affaire politico-judiciaire, le secret professionnel que les avocats doivent à leurs clients ne semble plus être un frein à la curiosité des juges et enquêteurs, le Parlement français, dans une indifférence quasi générale, est en passe d’aller encore plus loin dans la négation de ce principe, pourtant cardinal dans toute justice démocratique.

Un texte débattu ces jours mêmes au Sénat prévoit en effet d’imposer aux avocats de révéler les informations qu’ils auraient à connaître sur les dispositifs transfrontières de leurs clients, réputés être « potentiellement agressifs » d’un point de vue fiscal. Il s’agit de la (sur) transposition de la directive (UE) 2018/822 du 25 mai 2018 (dite « DAC 6 »), qui dit que les « intermédiaires » qui conçoivent, commercialisent ou mettent en oeuvre un dispositif transfrontière doivent faire personnellement une déclaration auprès des autorités fiscales.

Contraire à sa raison d’être

Le texte actuellement discuté pose pour la première fois dans notre histoire une obligation personnelle de l’avocat pour les affaires de son client. Il lui impose en effet, sauf à être sanctionné lui-même, d’informer son client, par un courrier ayant date certaine, de son obligation déclarative. Cette lettre, dont l’avocat aurait l’obligation ensuite de devoir justifier pour se défendre lui-même, aurait naturellement vocation, si le client n’a pas procédé à ladite déclaration, à se retrouver dans le dossier de redressement fiscal, voire dans des poursuites pour fraude. L’avocat deviendrait alors le dénonciateur de celui qu’il a conseillé et qu’il doit, en principe, défendre !

C’est l’étape ultime. Non seulement les informations que lui a confiées son client ne seraient plus protégées ; mais il appartiendrait à l’avocat lui-même de les révéler. C’est inconcevable !

Contraindre l’avocat à dévoiler aux autorités des informations relatives à son client est totalement contraire à sa raison d’être. La loi en passe d’être adoptée mettrait à bas les principes démocratiques fondamentaux du « procès équitable », de l’égalité des armes, de l’interdiction de l’auto-incrimination et du secret professionnel, garantis par la Cour européenne des droits de l’homme, cette même Cour de Strasbourg qui a par ailleurs jugé, s’agissant de la lutte anti-blanchiment, autrement plus grave que l’existence de revenus transfrontaliers, que l’avocat n’a pas à faire de déclaration de soupçon auprès de Tracfin, mais uniquement auprès de son bâtonnier.

« Le confident nécessaire »

Le Parlement français n’a donc d’autre choix que d’exclure les avocats de ce mécanisme de dénonciation, comme le lui permet d’ailleurs la directive européenne (considérant § 8 : « dans certains cas, l’obligation de déclaration ne serait pas applicable à un intermédiaire en raison du secret professionnel applicable en vertu du droit »).

Dans beaucoup de pays du monde, les citoyens déplorent l’absence d’un barreau fort et indépendant, car les « avocats » y sont en fait les collaborateurs du pouvoir. Un barreau fort est précieux pour la démocratie et l’Etat de droit. Et un barreau est fort lorsqu’est garanti le secret professionnel que les avocats doivent à leurs clients. L’avocat est « le confident nécessaire » de ceux qu’il conseille et défend. Et les avocats fiscalistes méritent la même protection que leurs confrères.

Avec cette directive ainsi transposée, l’Europe va certainement affaiblir ses entreprises dans la guerre économique qu’elles livrent à ses concurrentes des autres continents, en les privant du droit d’avoir de vrais avocats à leurs côtés.

Affaiblissement européen

C’est dommage, car la France et l’Europe ont reconquis, ces dernières années, une forme de souveraineté par le droit, en particulier par l’adoption de la loi Sapin 2 et la création du Parquet européen, où le secret professionnel est consacré comme un outil indispensable à la défense des intérêts économiques et industriels, en particulier pour les avocats menant des enquêtes transfrontalières. Ce serait donc un recul considérable.

Si la loi qui est en passe d’être votée n’exclut pas expressément les avocats de telles obligations de collaboration avec les autorités publiques, les barreaux n’auront plus qu’à entrer en résistance, sauf à renoncer à être avocat…

Christian Charrière Bournazel, ancien bâtonnier du barreau de Paris, Jacques Taquet, ancien bâtonnier du barreau des Hauts-de-Seine, Basile Ader, ancien vice-bâtonnier du barreau de Paris, Stéphane de Navacelle, ancien membre du conseil de l’ordre du barreau de Paris.

Publié le 8 juil. 2020

Recent developments in criminal law in France amidst the Coronavirus pandemic

In response to the coronavirus pandemic, the French government declared a nation-wide state of emergency on March 23, 20201, enabling the government for a period of 3 months, to take by decree any necessary measures to prevent further spread of the covid-19 in France. The lockdown was issued by decree of the French Minister of Health2. Accordingly, on March 25, 2020, a decree amending French criminal procedure was enacted. (hereafter the “March 25 Decree”)3.

Moreover, the law establishing the state of emergency amended the French Public Health Code introducing the offence of violating the lockdown4. Individuals are liable for a fine of 135 euros5. In case of a second violation occurring within a 15-day period, the fine is increased to 200 euros6. In case of a third violation occurring within a 30-day period, individuals face up to a 6-month jail sentence and a 3,750 euro fine7.

Protection of prisoners

It stands to reason that jails are especially susceptible to the spread of COVID-19 considering the difficult implementation of “protection measures” as well as the lockdown in cells. Therefore, articles 27 to 29 of the March 25 Decree allow the Judge responsible for the enforcement of sentences to shorten by two months the sentence of convicted persons imprisoned during the state of emergency8, to grant early release to prisoners whose remaining detention period is 2 months or less9 and to convert sentences of 6 months’ imprisonment into community service and day-fines, inter alia.

On April 29, 2020, the French Minister of Justice stated that the number of prisoners had decreased by 11 500 since March 16, 202010. This unprecedented decline is due both to a decrease of court proceedings and to these early release measures.

However, these measures are rather paradoxical considering notably Article 16 of the March 25 Decree which extends automatically the custody time limits by two months when the prison sentence incurred is less than or equal to five years, by three months in other cases and by six months for the cases heard before the Court of Appeal. These extensions have been widely criticized and gave rise to a number of procedures initiated before the Conseil d’Etat (French Administrative Supreme Court), notably by the Paris Bar Association as well as by the French National Bar Council requesting the suspension of the enforcement of the measures at stake. These requests were however denied11.

Protection of officers of the court

As part of early actions taken by the government all hearings were postponed except emergency cases to ensure protection of the officers of the court such as judges and lawyers as well as prosecuted individuals12. In that respect, as of March 12, 2020, the prescriptive period for prosecution and punishment has been suspended until one month after the end of the state of emergency13. If a legal act interrupts the prescriptive period such act remains legally valid but will take effect at the end of the suspension.

Additionally, the March 25 Decree, modifies the procedural rules governing hearings. Thus, hearings can be led by only one judge subject to a decision of the president of the court14. It also provides that hearings and rulings can be closed to the public should the president of the court decide so. This measure is rare enough since hearings and judgment are to be pronounced publicly pursuant to article 6§1 of the European Convention on Human Rights. Moreover, the use of videoconferencing has been generalized before all criminal courts, save for felony courts (Cour d’assises), without the need to obtain the agreement of the parties15.

L’avocat enquêteur est-il un avocat comme les autres ?

Sur fond de RSE et de conformité, la pratique des enquêtes internes existe depuis plusieurs années, alors que certains avocats estiment que ce n’est pas leur rôle de mener des investigations et de recueillir des preuves et que cela serait même incompatible avec les règles relatives au secret professionnel. Les initiatives se multiplient pour nuancer ces affirmations et alors que le barreau de Paris poursuit son encadrement de la pratique en modifiant le RIBP, le CNB a choisi, concomitamment, une approche plus pédagogique. Analyse des deux textes.

UN VADEMECUM RÉDIGÉ PAR LE BARREAU DE PARIS

Le Barreau de Paris a publié fin mai un vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne.
Ce document adopté en septembre 2019, modifié en décembre 2019, est maintenant l’annexe XXIV du RIBP
(Règlement Intérieur du Barreau de Paris). Il a donc valeur normative et s’impose à tous.

En 2016, le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris a posé les premières lignes directrices, en les annexant au Règlement Intérieur du Barreau de Paris, et mis en œuvre les prémisses d’une réglementation nécessaire » (Introduction du Rapport sur ce vademecum de Basile Ader et Stéphane de Navacelle). Dès cette époque, les enquêtes internes aux entreprises se sont multipliées, dans le secteur bancaire, en droit de la concurrence, ou en droit du travail. Et l’Ordre de Paris a très vite pris la mesure du rôle spécifique de l’avocat. Avec ce premier texte de 2016, l’Ordre évaluait qu’environ 300 avocats étaient concernés en 2017 par ce type de mission. Ce nombre n’est pas si anodin, surtout comme cette proportion n’a cessé d’augmenter depuis, avec la mise en place de la loi Sapin 2. « Un nouveau marché émerge », évoquent alors certains professionnels. Parallèlement à l’évolution législative, les questions pratiques et les problématiques disciplinaires autour de l’avocat enquêteur n’ont cessé de se poser à l’Ordre. Encore aujourd’hui, de nombreuses procédures disciplinaires sont en cours, principalement autour des notions de secret professionnel et de conflit d’intérêts. Les notions de « lanceur d’alerte », « CJIP », « AFA », « compliance » ont considérablement apporté à la mise en lumière de cet avocat. À tel point qu’on s’est demandé si cet « avocat investigateur » (D. Soulez-Larivière) et « collecteur de preuves et d’informations » (D. Jensen) était légitime. Le comité d’éthique du Barreau de Paris s’est prononcé positivement le 4 décembre 2018 sous le prisme la Loi Sapin 2 : cet avocat est bien un avocat. Il change certes de nature quand il doit, au-delà de la défense et du conseil classique, trouver une solution négociée, dialoguer avec des autorités (de contrôle et de poursuite) ou mener une enquête pour son client. Bref c’est un avocat qui ajoute des missions dans son escarcelle, un avocat augmenté, mais toujours soumis à sa déontologie avec laquelle il n’est pas en contradiction.

Qu’est-ce qu’un avocat enquêteur ? C’est tout l’intérêt du vademecum parisien : en peu d’articles, à la rédaction claire et ramassée, il a défini très simplement ce qu’est cet avocat. Il rappelle les règles et précise certaines situations. Il donne aussi des clés pour réfléchir les cas les plus complexes. La combinaison de ces différents articles fait aussi de cet avocat un stratège qui doit penser sans cesse sa place. Avec dix articles resserrés, ce texte met en lumière comment le professionnel doit affirmer ses principes déontologiques et éthiques : utiliser son secret, évaluer les conflits d’intérêts, mieux se positionner vis-à-vis des tiers, réaffirmer son indépendance. L’article 1 confirme que cet avocat à la situation plus complexe applique

tous les principes essentiels. La majorité des thèmes abordés ensuite concerne le secret professionnel et les conflits d’intérêts. L’article 2 pose un premier jalon sur ces derniers : on les évite en précisant très clairement ce que l’avocat fera et pour qui. « Il conclura avec son client une convention qui, outre les modalités de sa rémunération, définira l’objet de sa mission. ». Ensuite l’article 3 porte sur le secret : « il est tenu au secret professionnel à l’égard de son seul client ». Le rapport est transmis au client, et c’est bien à lui de décider ce qui est transmis et qui transmet. En différents points (article 4, 6, 7), ce secret professionnel est explicité. Une attention particulière doit être portée à l’information des tiers : plusieurs passages soulignent que les échanges avec les personnes qu’il entend (salariés, fournisseurs, dirigeants…) ou qui contribuent à l’enquête ne sont pas concernées par le secret, l’avocat enquêteur n’est pas leur avocat. De nombreux points évoquent que l’avocat ne peut être juge et partie. En effet, l’article 5 souligne : « L’avocat chargé d’une enquête interne devra s’abstenir d’accepter une enquête qui le conduirait à porter une appréciation sur un travail qu’il a précédemment effectué ». Ainsi l’avocat conseil de la mise en place de la conformité ou de la cartographie des risques, ne pourra effectuer une enquête. L’article 9 précise que si l’avocat enquêteur peut accompagner son client dans une procédure (amiable) post-enquête, il ne pourra représenter son client dans une procédure où une personne auditionnée est concernée. Exit le prud’hommes contre un salarié entendu lors de l’enquête et qui se révèlerait, par exemple, au cœur du pacte corruptif… De même, accompagner son client devant l’AFA qui évalue l’enquête serait possible, mais défendre le client quand les magistrats attaquent l’enquête, non. Non concurrent, le document du CNB se voulant informatif et pédagogique vis-à-vis de la profession (de nombreux avocats ne connaissent pas ce type de mission), le document parisien accompagne les avocats dans leurs pratiques, au quotidien. Stéphane de Navacelle, cheville ouvrière de ce travail, le constate : il ne faut pas que sanctionner, il est nécessaire de répondre au maximum de questions et de sans cesse expliciter. C’est pourquoi il assume de nombreuses formations et réunions d’informations. L’Ordre souhaite aussi que ces actions se multiplient, afin de permettre aux avocats de mieux s’emparer de ce type de missions. Avec des règles claires et souples car adaptées aux différentes situations rencontrées, le vademecum favorise le positionnement de ce nouvel avocat : il le crédibilise vis-à-vis tant des entreprises que des magistrats ou des autorités concernées. Il évoluera encore, sans doute. Gageons qu’il sera l’inspiration d’une réglementation qui deviendra nationale. C’est aussi l’enjeu d’une compliance à la française.

n° 1451 – 6 juillet 2020 la Lettre des Juristes d’Affaires

Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale

MINISTÈRE DE LA JUSTICE

Paris, le 2  juin 2020
Date d’application: immédiate

La garde des sceaux, ministre de la justice

A
Pour attribution

Mesdames et Messieurs les procureurs généraux près les cours d’appel
Monsieur le procureur de la République près le tribunal supérieur d’appel
Mesdames et Messieurs les procureurs de la République

Monsieur le procureur de la République financier près le tribunal judiciaire de Paris
Monsieur le procureur de la République anti-terroriste près le tribunal judiciaire de Paris

Pour information
Mesdames et Messieurs les premiers présidents des cours d’appel
Monsieur le président du tribunal supérieur d’appel
Mesdames et Messieurs les présidents des tribunaux judiciaires
Monsieur le membre national d’Eurojust pour la France
Monsieur le directeur de l’ Agence française anticorruption
N° NOR : JUSD2007407
N° CIRC: CRIM202009G3/11.03.2020
N/REF : 2020 F 0028 FAl

Titre : Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale

Mots clefs : agents publics étrangers, article 40 du code de procédure pénale, atteintes à la probité, compétence concurrente du Parquet National Financier, convention judiciaire d’intérêt public, corruption, corruption internationale, détection, infractions clandestines, lanceur d’alerte, personnes morales, prescription, sanctions, sensibilisation, trafic d’influence, trafic d’influence international.

Publication : Bulletin officiel et intranet justice

La lutte contre la corruption compte parmi les défis contemporains les plus importants auxquels nos sociétés démocratiques sont exposées.

Selon le FMI, le montant total des commissions occultes versées chaque année dans le monde peut être évalué entre 1.500 et 2.000 milliards de dollars, soit près de 2 % du PIB mondial 1

Selon le Parlement européen, la corruption couterait à elle seule chaque année au moins 179 milliards d’euros à l’économie européenne2

A ces coûts économiques, s’ajoutent des coûts non quantifiables en termes politiques, sociaux et sécuritaires. Cette forme massive, occulte et particulièrement complexe de délinquance financière représente en effet une menace pour le bien-être économique et social de nos concitoyens, pour la confiance en l’État de droit ainsi que pour la sécurité et la stabilité démocratique de nos sociétés. Sur le plan économique et social, la corruption affecte les relations commerciales en faussant le jeu du marché et en créant des distorsions illégales de concurrence. Sur le plan politique, le phénomène corruptif conduit à la perte de confiance des citoyens et des opérateurs économiques dans la légitimité des pouvoirs publics. Sur le plan criminologique enfin, la corruption est l’outil indispensable du crime organisé en ce qu’elle permet aux trafics de tous ordres de se développer.

La lutte contre la grande corruption n’a toutefois pas toujours constitué une priorité de la communauté internationale. Ce phénomène a longtemps été présenté comme une conséquence inéluctable de la pauvreté n’affectant que les pays en voie de développement. A tel point que certains États développés ont pu adopter à l’égard des entreprises implantées sur leur sol, une certaine tolérance lorsque celles-ci étaient amenées à verser des commissions occultes à l’extérieur de leur territoire. Mais à partir de la fin des années 90, le contexte d’interdépendance toujours plus poussée des économies nationales s’est accompagné d’une demande croissante de la part de la société civile de voir renforcée la transparence dans la vie publique et dans la vie des affaires.

Plusieurs organisations internationales, telles que la Banque mondiale et le Fonds monétaire international, ont alors progressivement mis en place des dispositifs visant à prévenir et à détecter les faits de corruption susceptibles de survenir dans le cadre des programmes de développement et de réduction de la pauvreté financés par leurs soins.

Dans le même temps, un certain nombre d’États, dont la France, ont été à l’origine de plusieurs initiatives multilatérales destinées à établir un cadre général normatif partagé en matière de lutte contre la corruption qui ont abouti à l’adoption de:

  • la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997 ;
  • la convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe signée à Strasbourg le 27 janvier 1999 ;
  • la convention des Nations unies contre la corruption signée à Mérida le 9 décembre 2003.

En suite de la ratification de ces instruments internationaux par le Parlement, plusieurs lois ont été adoptées afin d’adapter nos instruments juridiques.

C’est ainsi qu’ont été créés une nouvelle autorité judiciaire spécialisée dans la poursuite de la criminalité financière la plus sophistiquée, le Parquet national financier (PNF)3, et un service d’enquête spécialisé, l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF)4.

Les pouvoirs d’investigations pouvant être mobilisés en ce domaine ont été élargis par le législateur qui a consacré la possibilité de recourir à certaines techniques spéciales d’enquêtes initialement réservées à la lutte contre la criminalité organisée5.

Par ailleurs, afin de renforcer l’effet dissuasif de la loi pénale, les amendes encourues pour ce type de faits ont été considérablement renforcées, tant pour les personnes physiques que pour les personnes morales6.

Ce volet répressif a ensuite été complété par la consécration dans la loi d’un volet préventif dont il est résulté la création de l’ Agence française anticorruption (AFA) et la possibilité pour l’autorité judiciaire de prononcer des peines de mise en conformité.

En parallèle, l’autorité judiciaire a été dotée d’un nouvel instrument juridique lui permettant de sanctionner de manière adaptée et diligente les faits de grande corruption commis par des personnes morales : la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP)7.

Enfin, pour parachever la consolidation de ce nouvel édifice anticorruption, le législateur a décidé d’allonger le délai de prescription, notamment en matière de corruption, pour le porter de 3 à 6 ans et de consacrer au niveau législatif la jurisprudence sur le report du point de départ du délai de prescription en matière d’infractions occultes ou dissimulées8.

Grâce à ces réformes successives, l’autorité judiciaire dispose désormais d’outils et de dispositifs pour poursuivre efficacement cette forme de délinquance financière particulièrement complexe et insidieuse, et ainsi faire respecter sa souveraineté judiciaire vis­-à-vis des autorités de poursuite étrangères qui souhaiteraient exercer des poursuites à l’encontre d’opérateurs économiques français.

La présente circulaire fixe les lignes directrices de la politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale.

Elle rappelle tout d’abord le rôle central que doit jouer le PNF en ce domaine (1) puis présente les principes devant guider l’action judiciaire au stade de la détection (2), des investigations (3), et enfin du choix des modes de poursuite et de sanction pour ce type de faits (4).

Sommaire

1. Le rôle central du Parquet national financier en matière de lutte contre la corruption internationale

1.1 La visibilité et la reconnaissance du PNF sur la scène internationale

1.2 L’expertise technique et juridique et les moyens spécifiques du PNF

2. L’exploitation de l’ensemble des canaux de signalement existants en matière de corruption internationale

2.1 Les différents canaux de recueil de l’information mobilisables

2.2 Le rôle du PNF dans la recherche, l’analyse et l’exploitation des informations

3. L’emploi d’une stratégie d’enquête destinée à révéler, avec célérité et exhaustivité, les schémas de corruption utilisés et à identifier l’ensemble des parties prenantes

3.1 La définition et le suivi des objectifs

3.2 Les qualifications pénales applicables

3.3 Le choix du service d’enquête

3.4 Les actes et techniques d’enquête envisageables

3.5 Le recours aux mesures de saisie et de cautionnement

3.6 La mise en œuvre de l’entraide internationale

4. La détermination d’un mode de poursuite adapté aux fins de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives

4.1 S’agissant des personnes physiques

4.2 S’agissant des personnes morales

1. Le rôle central du Parquet national financier en matière de lutte contre la corruption internationale

Le PNF occupe un rôle central en matière de lutte contre la corruption internationale, tant en raison de sa visibilité et de sa reconnaissance sur la scène internationale, que compte tenu de son expertise technique, juridique et des moyens spécifiques dont il dispose.

1.1. La visibilité et la reconnaissance du PNF sur la scène internationale

Sur la scène internationale, le PNF constitue un interlocuteur privilégié pour les organisations internationales (OCDE, Banque mondiale, etc.) comme pour les autorités judiciaires étrangères spécialisées dans le domaine de la lutte contre la grande délinquance économique et financière (Departement of Justice aux Etats-Unis, Serious Fraud Office au Royaume-Uni, Økokrim en Norvège, Ministério Público da União au Brésil, Fiscalia anticorrupción en Espagne, Direcția Națională Anticorupție en Roumanie, etc.). Les liens privilégiés que le PNF a développé ces dernières années avec les principaux partenaires internationaux en matière de lutte contre la corruption internationale, et en particulier sa connaissance fine des pratiques judiciaires des autorités étrangères les plus actives sur cette thématique, le désignent désormais comme un interlocuteur incontournable et respecté. Cette reconnaissance lui permet de peser dans le cadre des discussions qu’il mène avec ses principaux homologues lorsqu’il est question d’articuler au mieux l’organisation des enquêtes et des poursuites conformément à l’article 4 (3) de la convention anticorruption de l’OCDE9.

1.2. L’expertise technique et juridique et les moyens spécifiques du PNF

Au plan national, son expertise avérée des mécanismes économiques et juridiques susceptibles d’être mis en œuvre, son expérience acquise en matière de traitement des données économiques sensibles, ainsi que dans la gestion de négociations avec les entreprises en cause dans le cadre notamment de la mise en œuvre de CJIP, en font un acteur particulièrement bien placé pour traiter efficacement ce type de dossier. Par ailleurs, le PNF est en capacité de mobiliser très rapidement les moyens techniques et humains nécessaires pour mener efficacement les enquêtes en cette matière. Il est en outre en lien étroit avec les services de l’Etat chargés de veiller au respect des dispositions de la loi n°68-678 du 26 juillet 1968 dite « loi de blocage ». Ce texte, qui vise à préserver les mécanismes de coopération judiciaire existants, permet au PNF d’être informé de procédures pénales étrangères diligentées ou envisagées à l’encontre de sociétés françaises et d’ouvrir le cas échéant une enquête miroir.

Pour l’ensemble de ces motifs, le PNF a naturellement vocation à exercer sa compétence sur l’ensemble des dossiers de corruption internationale et à centraliser leur traitement. Il convient par conséquent, dès lors que des suspicions de corruption internationale crédibles sont portées à la connaissance d’un parquet, ou apparaissent dans le cadre d’une procédure, et dans la continuité des instructions antérieurement données en ce sens, que le PNF soit informé de manière systématique de ces affaires, sans distinction selon le stade de la procédure, le niveau de responsabilité des personnes impliquées ou la dimension financière du dossier10.

2. L’exploitation de l’ensemble des canaux de signalement existants en matière de corruption internationale

Différents modes de signalement sont mobilisables par l’autorité judiciaire pour lui permettre d’apprécier l’opportunité d’ouvrir des enquêtes en la matière.

2.1. Les différents canaux de recueil de l’information mobilisables

La nature de leurs missions et les informations qu’elles sont amenées à traiter pour leur accomplissement mettent les administrations de l’État en position stratégique pour détecter des faits de corruption internationale impliquant des opérateurs économiques. C’est plus particulièrement le cas des personnels de l’administration fiscale, des postes diplomatiques et consulaires ainsi que des services économiques et des services économiques régionaux qui sont, comme tous les autres agents de l’administration, tenus de révéler à l’autorité judiciaire les faits délictueux dont ils acquièrent la connaissance en application du second alinéa de l’article 40 du code de procédure pénale.

A ce titre, ces dernières années, plusieurs services de l’Etat ont mis en place des codes, chartes ou guides de déontologie pour sensibiliser l’ensemble de leurs agents aux enjeux éthiques, qui comprennent la problématique de la corruption, notamment la Direction générale du Trésor et la Direction générale des Finances publiques. Il convient de souligner à cet égard que l’administration fiscale – plus particulièrement la Direction des vérifications nationales et internationales (DVNI) qui est chargée des missions de contrôle externe des grandes entreprises – peut constituer une source particulièrement précieuse d’information en matière de corruption internationale.

Dans le cadre des relations partenariales établies avec l’administration fiscale, il apparait ainsi opportun que le PNF se livre à un travail de sensibilisation spécifique des vérificateurs aux possibilités de détection de tels faits au moment de l’examen des pièces justificatives de charges exposées en lien avec des contrats internationaux.

Dans le cadre de ses missions de contrôle de la robustesse des programmes anticorruption au sein des grandes entreprises, l’ AFA peut également être amenée à découvrir des faits suspects pouvant justifier un signalement à l’autorité judiciaire en application du 6° de l’article 3 de la loi du 9 décembre 2016. L’AFA et le PNF ont ainsi signé un protocole en mars 2018 pour préciser les modalités d’échange entre les deux institutions.

De même, au titre des informations dont elles acquièrent la connaissance à l’occasion de la réalisation de leurs missions, plusieurs autorités administratives indépendantes peuvent être amenées à signaler à l’autorité judiciaire des suspicions d’infractions de cette nature. C’est notamment le cas de l’ Autorité de la concurrence, de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, de l’Autorité des marchés financiers ou de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.

Compte tenu de la nature de leurs missions, certains opérateurs publics ou parapublics intervenant en tant qu’investisseurs publics, dans le cadre des crédits à l’exportation ou encore au titre de l’aide bilatérale au développement peuvent entrer en possession d’informations pertinentes. C’est notamment le cas de Business France, de l’ Agence française de développement, de Bpifrance, de l’ Agence des participations de l’Etat ou encore de la Caisse des dépôts et consignations. La plupart de ces opérateurs ont édicté des codes ou des chartes éthiques destinées à détecter et prévenir les faits de corruption dans le cadre des opérations dans lesquelles ils interviennent. Là encore, il appartient au PNF de conduire des actions de sensibilisation en direction de ces opérateurs.

Les différentes banques multilatérales de développement, au premier rang desquelles la Banque mondiale, constituent également une source précieuse de signalements en cette matière. Ces institutions ont développé leurs relations avec les autorités judiciaires des États pour favoriser la coopération en matière de détection et de prévention de la corruption via la signature de Memorandum of Understanding.

Les contrôles du fonctionnement financier des administrations d’État ou des collectivités territoriales auxquels procèdent la Cour des comptes et les chambres régionales des comptes peuvent révéler des situations litigieuses au regard des règles de probité publique. Les articles R.141-3 et R.241-3 du code des juridictions financières prévoient une information de l’autorité judiciaire qui peut être réalisée dans les conditions précisées par la circulaire du 10 décembre 2014 relative aux relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières.

Au sein du ministère des finances, la cellule de renseignement financier Tracfin, constitue un important pourvoyeur de dénonciations de situations « à risque corruptif » sous l’angle du blanchiment. Ce service est chargé de recevoir, d’analyser, d’enrichir puis de transmettre à l’autorité judiciaire les informations suspectes émanant des professionnels assujettis listés à l’article L.561-2 du Code monétaire et financier (parmi lesquels figurent notamment les établissements du secteur bancaire, les conseillers en investissements financiers, les experts ­comptables, les notaires, etc.). Pour faciliter la détection de ce type d’affaires, Tracfin a diffusé en 2008 un guide d’aide à la détection de la corruption, actualisé en 2014, qui donne des exemples d’indicateurs de vigilance et de montages corruptifs notamment internationaux.

Dans la même optique, le PNF pourra utilement développer des relations avec le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques (SISSE) ainsi qu’avec les services de renseignement chargés, au titre de la « Stratégie nationale du renseignement », de la défense et de la promotion de notre économie.

L’article L.823-12 du code de commerce fait peser sur les commissaires aux comptes une obligation de révélation des faits délictueux dont ils acquièrent la connaissance dans l’exercice de leurs fonctions. Le périmètre de cette obligation – dont le non-respect est pénalement sanctionné par l’article L.820-7 du même code – a été précisé dans la circulaire du 18 avril 2014 relative à l’obligation de révélation des faits délictueux des commissaires aux comptes. La présence de commissaires aux comptes au sein des entreprises les plus importantes et l’étendue des missions qui leur sont imparties permettent d’en faire un outil précieux pour la détection des schémas corruptifs. Le PNF pourra opportunément engager, à l’attention du Haut conseil du Commissariat aux Comptes, une action de sensibilisation et de formation spécifique sur la problématique de la détection des commissions occultes.

De la même façon, le PNF pourra utilement sensibiliser les représentants de la profession d’administrateurs et mandataires judiciaires quant à la portée de l’obligation de révélation à laquelle ils sont soumis en vertu de l’article L.814-15 du code de commerce.

Les signalements émanant de personnes susceptibles de relever du statut de lanceurs d’alerte, tel que prévu par la loi du 9 décembre 2016, devront faire l’objet d’une attention et d’un suivi particuliers. Ce texte a permis de renforcer le dispositif de protection des lanceurs d’alerte afin de permettre à tout salarié ou fonctionnaire acquérant la connaissance de faits de corruption de pouvoir les dénoncer sans craintes de représailles au sein de son entreprise ou de son administration. Le cas échéant, les faits de divulgation d’éléments confidentiels de nature à identifier le lanceur d’alerte et ceux d’obstacle à la transmission d’un signalement devront être poursuivis par l’autorité judiciaire territorialement compétente sur le fondement des articles 9 et 13 de cette loi 11.

De la même manière, une attention particulière devra être portée aux plaintes déposées par les associations anticorruption agréées par le ministère de la Justice qui, en vertu de l’article 2-23 du code de procédure pénale, disposent de la faculté de se constituer partie civile dans ce type d’affaires, quand bien même elles ne seraient pas directement victimes. A ce jour trois associations bénéficient de cet agrément : Sherpa 14 et Transparency International15.

La divulgation volontaire par les entreprises d’actes de corruption commis dans le cadre de leurs activités commerciales internationales par certains de leurs membres constitue une précieuse source de détection. Les entreprises françaises les plus importantes sont tenues, depuis 2016, de mettre en œuvre des dispositifs d’alerte interne destinés à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence. Si les dirigeants de ces entreprises ne sont pas, à ce titre, soumis à l’obligation de dénoncer de tels faits à l’autorité judiciaire, il peut toutefois être dans leur intérêt de le faire en vue de solliciter en contrepartie une certaine forme de clémence quant aux modalités de poursuite susceptibles d’être envisagées par le PNF. La possibilité de solliciter la conclusion d’une CJIP présente en effet l’intérêt pour les entreprises à l’origine d’une démarche de divulgation volontaire de les préserver du risque d’exclusion des procédures de passation des marchés publics auxquels elles s’exposent en cas de condamnation par un tribunal 16

Dans cette optique, le PNF pourra utilement développer les échanges avec les organisations représentatives des entreprises actives à l’international (MEDEF, AFEP) afin de définir et mettre en œuvre un cadre et des modalités pratiques incitatives en matière de divulgation spontanée.

2.2 Le rôle du PNF dans la recherche, l’analyse et l’exploitation des informations

En complément des plaintes et signalements sus évoqués, il conviendra que le PNF procède régulièrement à l’exploitation de l’ensemble des sources d’informations à sa disposition concernant l’activité des entreprises actives à l’international.

Ainsi, les demandes d’entraide pénale entrantes impliquant des entreprises françaises ou exerçant une activité économique sur le territoire national seront systématiquement exploitées, au-delà de leur exécution proprement dite, en vue de l’éventuelle ouverture par le PNF d’une enquête miroir pour des faits de corruption.

Une attention particulière devra être portée aux articles de presse nationaux et étrangers qui sont susceptibles, lorsque des faits crédibles et circonstanciés y sont rapportés, de justifier que des vérifications approfondies soient effectuées dans la perspective de l’ouverture éventuelle d’une enquête pénale17

Enfin, le PNF, en qualité de membre de la délégation française au groupe de travail de l’OCDE sur la corruption dans les transactions internationales, devra exploiter les informations échangées entre représentants des 44 pays participants. Il importe que dans le cadre de l’exploitation de ces différentes sources d’information, l’attention du PNF se concentre prioritairement sur les secteurs économiques identifiés comme les plus particulièrement exposés au risque de corruption par l’OCDE et par l’Union européenne, à savoir la construction, les industries extractives, le transport, les télécommunications, l’industrie pharmaceutique, l’énergie et le matériel militaire.

Au-delà du travail d’objectivation d’éléments factuels crédibles, il conviendra que le PNF vérifie systématiquement si un opérateur économique mis en cause dans un schéma corruptif international est susceptible d’entrer dans son champ de compétence au titre des articles 435- 6-2 et 435-11-2 du code pénal aux termes desquels la loi pénale française est applicable aux faits de corruption ou de trafic d’influence commis à l’étranger par des personnes « résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de [leur] activité économique sur le territoire français ». Le législateur ayant entendu retenir une acception large de l’exercice d’une activité économique, il conviendra de considérer que les personnes « exerçant tout ou partie de [leur] activité économique en France » au sens de ces textes recouvrent a minima les personnes morales étrangères ayant en France une filiale, des succursales, des bureaux commerciaux ou d’autres établissements, mêmes dépourvus de personnalité juridique propre.

3. L’emploi d’une stratégie d’enquête destinée à révéler, avec célérité et exhaustivité, les schémas de corruption utilisés et à identifier l’ensemble des parties prenantes

L’apparition ces dernières années de structures nouvelles et toujours plus sophistiquées favorables à la corruption (fiducies/trusts, prête-noms, sociétés écran, fondations … ), la prolifération des paradis fiscaux, la démultiplication des flux financiers, la dissociation géographique des sociétés et de leurs comptes bancaires, l’emploi de « comptes rebonds» et la disponibilité d’outils de communication toujours plus puissants, constituent les principaux défis pour les enquêteurs. La conduite des enquêtes en la matière nécessite donc que le PNF conçoive et assure le suivi d’une stratégie assise sur une méthodologie rigoureuse, destinée à réunir rapidement l’ensemble des preuves nécessaires à la caractérisation des faits de corruption.

3.1. La définition et le suivi des objectifs

Les objectifs à atteindre devront viser à identifier le circuit financier de rémunération et à identifier de manière exhaustive l’ensemble des personnes physiques impliquées dans le schéma corruptif et leur degré d’implication respectifs. Même si dans ce type d’affaire, il peut apparaître plus simple de concentrer les investigations du côté de l’opérateur économique installé en France plutôt que sur le versant passif de la corruption dans la mesure où le décideur public est étranger, il ne faut toutefois pas négliger les investigations patrimoniales qui permettent de déterminer si ce dernier détient en France, directement ou indirectement, des biens ou des avoirs, dont l’origine peut être liée au schéma de corruption en question, et dont la saisie pourrait alors être envisagée.

3.2. Les différentes qualifications pénales applicables

La principale infraction applicable est celle de corruption d’agent public étranger, dans son volet actif et passif, telle que prévue et réprimée par les articles 435-1 et 435-3 du code pénal. Il convient de souligner que, pour être constitué, ce délit n’impose pas de prouver l’existence d’un« pacte de corruption ». Il suffit de prouver que le corrupteur actif a proposé une somme d’argent ou que le corrupteur passif a sollicité le versement d’une somme d’argent en échange de l’accomplissement d’un acte. Peu importe que cette proposition ou cette sollicitation ait ou non été acceptée 18

C’est ainsi que la tentative de corruption n’est pas spécifiquement incriminée, puisque les faits qui pourraient correspondre à cette acception sont déjà constitutifs de l’infraction de corruption elle-même.

Certains faits peuvent également recevoir la qualification de trafic d’influence d’agent public étranger, selon les distinctions prévues par les articles 435-2 et 435-4 du même code. Schématiquement, la différence principale entre la qualification de corruption et celle de trafic d’influence réside dans le fait que le trafic d’influence, à la différence de la corruption qui vise une relation corrompu-corrupteur, s’applique à une relation triangulaire dans laquelle une personne dotée d’une influence réelle ou supposée sur certaines personnes échange cette influence contre un avantage fourni par un tiers qui souhaite profiter de cette influence.

Compte tenu du caractère occulte et de l’ingéniosité des auteurs de ce type de faits (fausses factures, intermédiaires multiples … ), la caractérisation des éléments constitutifs de ces deux infractions peut toutefois s’avérer difficile à établir. Il conviendra donc de ne pas hésiter à enquêter sur certaines infractions périphériques dont la preuve peut être plus simple à établir.

Le blanchiment de capitaux pourra à cet égard constituer une infraction complémentaire utile sur laquelle investiguer, l’argent de la corruption transitant généralement par les circuits du blanchiment, ce d’autant que la preuve de ce délit est facilitée par la consécration à l’article 324-1-1 du code pénal d’une présomption d’illicéité lorsqu’il apparait que les .conditions matérielles, juridiques ou financières d’une opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus.

Le délit de recel pourra aussi être opportunément retenu à l’encontre de tous ceux qui détiennent un bien ou en bénéficient en sachant qu’il provient de la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence d’agents publics étrangers. Il convient de rappeler à cet égard que le recel est envisagé de manière large par la jurisprudence qui admet que la détention puisse ne pas être personnelle (le pot-de-vin recelé pouvant ainsi se trouver chez un mandataire, par exemple sur un compte bancaire).

De même, le recours à la qualification d’abus de biens sociaux pourra s’avérer pertinent à l’encontre des dirigeants de SA et de SARL19 Le caractère très large donné par la jurisprudence à la notion de contrariété à l’intérêt social rend en effet la démonstration d’un abus de biens sociaux aisée. La Cour de cassation estime de manière constante que « ! ‘usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite » 20. Dans la suite logique de cette jurisprudence, elle affirme clairement que s’il n’est pas justifié qu’ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, les fonds sociaux prélevés de manière occulte l’ont nécessairement été dans l’intérêt personnel du dirigeant20. En termes de répression, il doit par ailleurs être rappelé que les peines encourues sont aggravées lorsqu’un abus de biens sociaux a été réalisé ou facilité au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits à l’étranger ou grâce à l’interposition de personnes physiques ou morales établies à l’étranger. Dans les entreprises où ce délit n’est pas applicable ( sociétés en nom collectif, en commandite simple … ), il pourra être recouru au délit d’abus de confiance. </>

L’infraction de publication ou présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle21 pourra utilement être visée à l’encontre des dirigeants de SARL et de SA. Ce délit a en effet pu être déclaré constitué à l’encontre de dirigeants qui avaient voulu masquer des rémunérations occultes22. Dans les entreprises pour lesquelles ce délit n’est pas applicable (sociétés en nom collectif, en commandite simple … ), la responsabilité des dirigeants pour comptes infidèles pourra être recherchée sur le terrain du délit d’escroquerie ou de faux en écriture privée.

Enfin, dans la mesure où depuis 2000 l’article 39-2 bis du code général des impôts exclut de la déduction des bénéfices soumis à l’impôt les pots de vins versés à un agent public ou à tiers par une entreprise dans le cadre d’une transaction commerciale intemationale23, le fait pour une entreprise de déduire une commission occulte est susceptible de caractériser le délit de fraude fiscale prévu et réprimé par l’article 1741 du même code.

3.3 Le choix du service d’enquête

En matière de corruption internationale, l’expérience acquise par l’OCLCIFF le désigne tout particulièrement pour conduire les investigations les plus complexes décidées par le PNF. Cet office dispose en effet d’équipes d’enquêteurs aguerris formés à la délinquance financière, au droit des sociétés, aux marchés publics et à la comptabilité des entreprises. >

Toutefois, le volume croissant de ce type d’affaires mais aussi la singularité du contexte géopolitique ou du secteur d’activité économique de certains dossiers peuvent nécessiter de saisir d’autres services tels que la section de recherches de la gendarmerie de Paris qui dispose d’une compétence nationale, ou bien encore plus exceptionnellement, pour les dossiers à la géographie plus limitée et des faits de moindre importance, les services territoriaux de la police judiciaire, les brigades spécialisées de la DRPJ de Paris, en particulier la brigade de répression de la délinquance économique (BRDE).

3.4 Les actes et techniques d’enquête envisageables

Outre les actes d’enquête classiques (constatations, recherches sur bases ouvertes et fermées, exploitations documentaires, auditions de témoins, gardes à vue, perquisitions, investigations comptables et fiscales … ), il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 706-1-1 du code de procédure pénale, peuvent être mises en œuvre au cours de l’enquête préliminaire en matière de corruption et de trafic d’influence d’agent public étranger les techniques spéciales d’enquête prévues aux articles 706-80 à 706-87 et 706-95 à 706-102-5 (sonorisation de locaux et infiltration par exemple).

Dans l’hypothèse où le placement en garde à vue ou la délivrance d’un mandat visant un agent public étranger serait envisagé, il conviendra de vérifier auprès du ministère de l’Europe et des affaires étrangères24 si le mis en cause ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction prévue par le droit international public conventionnel ou coutumier25 et le cas échéant sur son opposabilité.

3.5 Le recours aux mesures de saisie et de cautionnement

La corruption internationale constituant une infraction économique dont le mobile premier est le profit, et dont l’opportunité est évaluée par ses auteurs en fonction d’un bilan « coût­avantage », il importe que des investigations patrimoniales soient systématiquement menées afin d’identifier le produit de l’infraction et plus largement le patrimoine des mis en cause, que ceux-ci se trouvent en France ou à l’étranger. Dans la perspective de leur confiscation ultérieure, devront ensuite être saisies en tant que telles ou par équivalent les commissions occultes perçues par le corrompu, et rétro-commissions perçues le cas échéant par le corrupteur. S’agissant des avantages économiques et commerciaux obtenus indûment en exécution de l’acte de corruption par le corrupteur, ils pourront également faire l’objet de saisies par équivalent. Le cautionnement pourra enfin utilement être requis en cas d’ouverture d’une information judiciaire pour garantir le paiement de l’amende.

3.6 La mise en œuvre de l’entraide internationale

En pratique, le versement des commissions occultes intervenant dans le cadre de montages faisant appel à des intermédiaires dissimulés par l’interposition de sociétés écrans logées dans des paradis fiscaux ou de sociétés de prestations de services ou sous-traitantes situées dans le pays des agents publics corrompus, la mise en œuvre de l’entraide judiciaire internationale apparait particulièrement cruciale. A la difficulté liée à l’opacité de ces montages, vient s’ajouter le fait que les schémas corruptifs internationaux tirent parti des différences existantes entre les systèmes juridiques des pays, du manque de cohérence dans les actions publiques, et du fait que de ce type de délinquance reste encore généralement traité par les autorités judiciaires nationales de manière isolée les unes des autres. C’est pourquoi l’efficacité en matière de lutte contre la corruption internationale implique la mise en œuvre d’une approche inclusive qui nécessite que le PNF établisse des liens toujours plus étroits avec les divers organismes publics étrangers chargés de la lutte contre la corruption internationale.

4. La détermination d’un mode de poursuite adapté aux fins de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives

4.1 S’agissant des personnes physiques

Selon une étude réalisée sur la base de 427 affaires de corruption internationale impliquant des personnes morales et physiques appartenant aux pays signataires de la convention anticorruption de l’OCDE 26, dans près d’une affaire de corruption internationale sur deux, les commissions occultes versées le sont ou leur versement est autorisé par de hauts représentants de la direction de l’entreprise. Par ailleurs, toujours selon la même étude, des intermédiaires sont impliqués dans trois affaires de corruption internationale sur quatre (il s’agit alors en général d’agents commerciaux, de distributeurs ou de courtiers locaux).

4.2 S’agissant des personnes morales

Il importe donc que les poursuites soient envisagées, non seulement à l’encontre des employés directement impliqués dans le schéma corruptif, mais également à l’encontre des dirigeants et de l’ensemble des personnes physiques extérieures à l’entreprise qui sont intervenues, à un titre ou à un autre, dans le processus de commission de l’infraction. A cet égard, il convient de rappeler que la jurisprudence considère comme complices de corruption active des intermédiaires27 ou le conseil juridique qui donne sciemment des renseignements permettant de réaliser un montage financier destiné à permettre le versement d’une commission occulte par le biais d’une société étrangère de manière à dissimuler la consommation de l’infraction28.

Là encore, dans l’hypothèse où des poursuites seraient envisagées à l’encontre d’un agent public étranger, il conviendra de vérifier auprès du ministère de l’Europe et des affaires étrangères si le mis en cause ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction conventionnelle ou coutumière. Le choix de la réponse pénale la plus adaptée, entre recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) ou renvoi devant le tribunal correctionnel, devra tenir compte des antécédents du mis en cause, ainsi que de son degré d’implication, de reconnaissance des faits et de coopération avec l’autorité judiciaire. En cas de renvoi devant le tribunal, il conviendra de requérir des peines adaptées à la gravité des faits ainsi qu’à la personnalité et au degré d’implication du prévenu. Il doit être rappelé à cet égard qu’outre une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 10 années, les personnes physiques encourent en matière de corruption active et passive d’agent public étranger une peine d’amende de 1 million d’euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. En matière de trafic d’influence d’agent public étranger, ces peines sont de 5 ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende dont le montant peut également être porté au double du produit tiré de l’infraction29.

Lorsque les personnes physiques mises en cause auront permis, par leur coopération avec l’autorité administrative ou judiciaire, de faire cesser l’infraction ou d’identifier les autres auteurs ou complices, il conviendra de leur faire bénéficier des dispositions de l’article 435-6-1 du code pénal qui prévoit que la peine d’emprisonnement encourue est alors réduite de moitié.

Enfin, chaque fois que cela paraîtra opportun, des peines complémentaires pourront être requises, notamment l’interdiction des droits civiques et civils, l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle à l’occasion de laquelle les faits ont été commis, l’affichage/diffusion de la décision prononcée ou encore la confiscation des avoirs saisis.

Il est par conséquent nécessaire de veiller à ce que les investigations établissent s’il existe des éléments pouvant justifier la poursuite des personnes morales des chefs de corruption ou trafic d’influence d’agent public étranger, que ce soit en qualité d’auteur/co-auteur ou de complice notamment des actes commis à l’étranger par leurs filiales, intermédiaires ou fournisseurs.

L’étude de la jurisprudence montre que la Cour de cassation adopte une lecture souple des conditions dans lesquelles la responsabilité pénale d’une personne morale peut être engagée. Elle peut l’être par les agissements d’un délégataire de pouvoirs, tel un dirigeant de filiale à l’étranger, ou en l’absence même d’identification de la personne physique, auteur des faits de corruption, dès lors qu’il apparaît avec certitude que l’infraction a été commise par un organe ou un représentant, quel qu’il soit30

Une fois réunies les conditions d’engagement de la responsabilité de la ou des personnes morales impliquées dans le schéma corruptif, il conviendra de déterminer, au cas par cas, le mode de réponse pénale le plus adapté.

L’opportunité de recourir à la conclusion d’une CJIP dépendra des facteurs suivants:

  • l’absence d’antécédents de la personne morale ;
  • le caractère volontaire de la révélation des faits par celle-ci ;
  • le degré de coopération avec l’autorité judiciaire dont les dirigeants de la personne morale auront fait preuve (plus particulièrement pour permettre d’identifier les personnes physiques les plus impliquées dans le schéma corruptif en question)31.

En cas de conclusion d’une CJIP, une attention toute particulière devra être apportée aux spécificités du programme de mise en conformité imposé et à la détermination du montant de l’amende de transaction qui sera proposée, conformément aux lignes directrices précisées dans la circulaire du 31 janvier 2018 présentant la loi du 9 décembre 2016 sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique.

Lorsque les conditions permettant la conclusion d’une CJIP n’apparaîtront pas réunies, une CRPC pourra être envisagée. Le renvoi devant le tribunal correctionnel pourra être réservé aux faits les plus graves et/ou systémiques et/ou impliquant des personnes morales non coopératives et/ou ne reconnaissant pas les faits.

En cas de poursuites, en complément d’une amende, il pourra utilement être requis l’affichage/diffusion de la décision, la mise en conformité, la fermeture de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise, la confiscation des avoirs saisis et/ou l’exclusion des marchés publics.

Vous veillerez à systématiquement rendre compte à la direction des affaires criminelles et des grâces, sous le timbre du bureau du droit économique, financier et social, de l’environnement et de la santé publique, de toute procédure de corruption ou trafic d’influence d’agents publics étrangers signalées par vos parquets et de façon générale, de toute difficulté rencontrée dans la mise en œuvre de la présente circulaire.

 

Global Investigations Review (GIR) 40 Under 40 Clémentine Duverne

Age: 35
Firm: Navacelle
Job role: Partner
Location: Paris

A significant case I’ve worked on:

One thing I have learnt and truly believe is that there is no such thing as a small case. But I like it all the more when it gets technical and includes a cross-border twist. Of course, in the end, what makes the difference is the client’s gratitude! This is what will make it your favourite case.

« Clémentine and I had discussed our parallel studies and careers for close to 20 years. One day, I asked her to list all she wanted in her perfect position; over a year later we had another one of our talks and she brought up the list. I told her that the firm checked all the boxes and that she should join – and that is just what she did. Voilà! « 

Stéphane de Navacelle
Managing partner at Navacelle

An important person in my career:

The old-fashioned white-collar lawyer is who I looked up to. The love of language is part of what brought me to law. I was well served with Michel Beaussier (former White & Case) who had started his boutique 35 years ago before joining the firm and Jean-Pierre Picca (White & Case), who had 30 years of high-level expertise as senior prosecutor and senior liaison legal adviser to the US DOJ. Together they taught me to always be a step ahead and never leave a corner unexplored.

« I have witnessed Clémentine deal with numerous challenging situations. She is client-driven and focuses on details when it counts while never losing the bigger picture. Her candid approach to complex situations repeatedly brings new perspectives to strategic discussions. It made absolute sense to me that she moved on into a partner position at her current firm. »

Bruno Fontaine
CACIB general counsel

www.globalinvestigationsreview.com

Rapport sur les problématiques et les enjeux liés au statut et au rôle de l’avocat « enquêteur » dans le cadre d’une enquête interne

Rapport sur les problématiques et les enjeux liés au statut et au rôle de l’avocat « enquêteur » dans le cadre d’une enquête interne

Date de présentation au Conseil : 10 décembre 2019

Rapporteurs: Stéphane de Navacelle, Basile Ader, Vice Bâtonnier
Contributeurs: Thomas Baudesson, Jean-Yves Garaud

 

Texte du rapport

Introduites en France sous l’impulsion de la pratique anglo-saxonne, les enquêtes internes sont en plein essor dans notre paysage juridique, créant une nouvelle forme d’activité d’assistance et de conseil des avocats.

Les règles déontologiques de la profession d’avocat offrent de véritables garanties aux entreprises, au sein desquelles les enquêtes sont pratiquées et à leurs salariés. Pour autant, certaines des problématiques posées par cette nouvelle pratique ne sont pas appréhendées par les règles existantes, tant règlementaires que législatives.

En 2016, le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris, a posé les premières lignes directrices, en les annexant au Règlement Intérieur du Barreau de Paris, et mit en oeuvre les prémisses d’une réglementation nécessaire.

A l’aune de problématiques déontologiques soumises à l’appréciation de notre ordre soulevées par retours de confrères et de retours d’expérience, il apparait utile de préciser aujourd’hui l’application de nos règles déontologiques aux enquêtes internes.

I. Rappel du contexte actuel

1. Le développement des enquêtes internes en France

1. Ayant d’abord fait son apparition dans le secteur bancaire, du droit de la concurrence et du droit du travail1, c’est depuis plusieurs années en matière de lutte contre la corruption que l’enquête interne a pris un nouvel essor sous l’impulsion des régulateurs américains2 et avec l’entrée en vigueur de la loi Sapin II à la fin de l’année 20163.

2. Ces nouvelles dispositions ont marqué une avancée significative en la matière, notamment en imposant aux entreprises la mise en place de dispositifs d’alerte et de traitement des alertes4, en créant l’Agence Française Anticorruption (“AFA”)5 mais également en adoptant un nouveau mécanisme de négociation judiciaire, la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (“CJIP”)6, introduisant un système de coopération jusqu’alors inconnu en France entre les autorités, les avocats et les personnes poursuivies.

3. Ces dispositifs ont mis en lumière le mécanisme des enquêtes internes, lesquelles permettent aux entreprises de faire jour sur la réalité, l’étendue et la qualification de faits dénoncés et, le cas échéant, de démontrer aux autorités leur pleine implication dans la recherche et la résolution de pratiques contrevenantes7.

4. L’avocat dans le cadre d’une enquête interne peut être sollicité par une personne morale ou par une personne physique :

– La personne morale a recours à un avocat « enquêteur » pour qu’il diligente une investigation interne, soit dans une démarche de prévention ou en réponse à une alerte, soit alors même qu’une enquête sur l’existence potentielle de pratiques illicites en son sein et menée par une autorité administrative ou judiciaire est déjà ouverte.

– La personne physique a recours à un avocat lorsqu’elle est impliquée dans l’enquête interne, souvent au moment où elle est auditionnée par les avocats menant l’enquête interne.

5. Dans les deux cas, l’avocat de la personne morale devient « enquêteur », un “collecteur de preuve8 et d’informations. Il aura pour rôle d’apprécier la réalité des faits rapportés, d’identifier les personnes impliquées, d’évaluer les risques juridiques liés aux éléments dont il aura pris connaissance et de conseiller son client sur les suites à donner à l’enquête interne.

2. Les précédents travaux ordinaux menés sur le statut de l’avocat et l’enquête interne

6. Les réflexions menées sur le sujet ont d’abord donné lieu à la rédaction d’un rapport en février 2016 par Jean-Pierre Grandjean9, ayant débouché sur l’adoption par le Conseil de l’Ordre le 13 septembre 2016, du Vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne, annexé au RIBP10.

7. Plus récemment et afin de répondre à certaines problématiques rencontrées en pratique, le Comité d’Ethique du Barreau de Paris s’est prononcé dans un avis rendu le 4 décembre 201811.

8. Ces derniers sujets de réflexions se sont principalement orientés sur la question du choix de l’avocat, de ses devoirs vis-à-vis des salariés pendant l’enquête, sur le sort des éléments recueillis pendant l’enquête en cas de succès ou d’échec de la CJIP sur la nécessité d’obtenir un titre particulier pour exercer le rôle d’avocat « enquêteur », sur le devoir de l’avocat en cas de désaccord entre le client et l’autorité de poursuite, ou encore sur la question du secret professionnel en cas d’aboutissement à un accord.

3. La pratique des enquêtes internes soulève chaque jour de nouveaux questionnements de la part de Confrères praticiens

9. Qu’un avocat soit mandaté par une entreprise à titre préventif ou parce qu’une autorité de poursuite est d’ores et déjà en charge d’une enquête, le déroulé d’une enquête est supposé être le même.

10. Une fois le cadre de sa mission déterminée, l’avocat devra établir un plan d’enquête, avant d’entamer l’enquête à proprement parler, et de conclure par la rédaction d’un rapport. En l’absence de règles claires sur la pratique des enquêtes internes, la pratique de l’enquête interne bouscule les règles applicables, et ce, de l’étape de la désignation de l’avocat à celle de l’exploitation et des conséquences du rapport rendu.

II. Pistes de réflexion sur de nouvelles recommandations concernant le cadre déontologique de l’enquête interne

11. Les recommandations suivantes ont donc vocation à établir un cadre précis et conforme aux normes réglementaires et légales existantes identique à tous les praticiens.

1. L’étendue du secret professionnel dans l’enquête interne

12. Les caractères absolu et d’ordre public du secret professionnel s’appliquant aux échanges entre l’avocat et son client sont souvent mis à mal par les autorités judiciaires ces dernières années12. C’est en cela qu’il est important d’en préciser au préalable les contours dans le cadre des enquêtes internes.

13. Les lignes directrices sur la mise en oeuvre de la convention judiciaire d’intérêt public publiées par le Parquet National Financier (“PNF”) et l’Agence Française Anticorruption (“AFA”) ont affirmé que tous les documents figurant dans le rapport d’enquête interne n’étaient pas nécessairement couverts par le secret professionnel de l’avocat. Il y est ainsi précisé : “[dans] l’hypothèse où l’entreprise refuse de transmettre certains documents, il appartient au parquet de déterminer si ce refus apparait justifié au regard des règles applicables à ce secret. En cas de désaccord, le parquet apprécie si l’absence de remise des documents concernés affecte défavorablement le niveau de coopération de l’entreprise. Cette appréciation tient compte, le cas échéant, des conséquences juridiques que pourrait entrainer la renonciation au secret professionnel au regard des législations étrangères13.

14. Les premières recommandations du Conseil opèrent une distinction selon la mission menée par l’avocat dans le cadre de l’enquête interne (assistance/ conseil ou expertise) pour décider de l’application du secret professionnel14. Pour autant, l’enquête interne, dès lors qu’elle peut servir et alimenter des échanges avec les autorités de poursuite, doit s’inscrire dans le cadre d’une mission d’assistance et de conseil, laquelle ne peut donc qu’être couverte par le secret professionnel.

15. Dès lors, et au regard notamment de la position du PNF, il apparait important que le barreau de Paris ait une position très claire sur l’application du secret professionnel à toutes les communications entre l’avocat « enquêteur » et son client.

16. En effet, qu’il s’agisse des comptes-rendus d’auditions, des analyses faites ou encore du rapport, tous ces documents sont établis par l’avocat à destination de son client. Ils sont en conséquence couverts par le secret professionnel. Seul le client est libre de décider, si oui ou non, il est de son intérêt de le produire à un tiers, en l’occurrence à une autorité de poursuite, limitant ainsi le champ de l’obligation de transmission du client aux seuls documents de l’entreprise éventuellement identifiés par son Conseil dans le cadre de l’enquête interne comme étant pertinents.

17. Outre l’application du secret professionnel aux communications dans le cadre de l’enquête interne, s’est également posée la question du recours à des experts externes (audit comptable ou société de forensics notamment).

18. Aux Etats-Unis, ces experts sont engagés, en vertu du privilège, par l’avocat qui mène l’enquête interne. La mission est généralement une entente tripartite entre l’avocat, l’entreprise juridique et l’expert tiers, qui reconnaît que tout le travail effectué le serait sous la direction du cabinet et, par conséquent, soumis au même secret professionnel et aux mêmes privilèges que le produit du travail de l’avocat.

19. De la même façon, toute personne non-avocat (assistants, expert, etc.) saisit par ce dernier dans le cadre de son exercice professionnel et missionné par l’avocat est tenue au même secret que ce dernier. Ainsi, les travaux produits par ce dernier dans le cadre d’une enquête interne sont couverts par le secret professionnel.

2. Les relations de l’avocat « enquêteur » avec les autorités

20. La coopération avec les autorités est consubstantielle à la mission, dès lors qu’il s’agit d’obtenir un règlement négocié (DPA, CJIP). Se pose dès lors la question du rôle de l’avocat dans cet échange avec les autorités.

21. Les lignes directrices publiées par le PNF et l’AFA précisent, d’une part, que la révélation spontanée des faits au parquet par l’entreprise, et d’autre part, la transmission des conclusions de l’enquête interne menée dans l’entreprise, sont deux conditions nécessaires pour la mise en oeuvre de la CJIP15.

22. Elles recommandent ainsi qu’en cas de conduite d’investigations judiciaires et internes parallèle, “des échanges réguliers entre le parquet et les conseils de la personne morale doivent permettre d’assurer une bonne coordination16.

23. L’Ordre doit réaffirmer la nécessaire indépendance des avocats vis-à-vis des autorités et l’application du secret professionnel aux travaux réalisés par l’avocat dans le cadre de l’enquête interne. C’est à ces seules conditions que l’avocat « enquêteur » pourra échanger et négocier avec les autorités au mieux de l’intérêt de son client, libre de décider, et conseiller stratégiquement celui-ci.

24. Aussi, il parait nécessaire de rappeler qu’à « aucun moment, l’avocat ne doit sciemment donner au juge une information fausse ou de nature à l’induire en erreur »17. Cette règle a bien entendu vocation à s’appliquer dans le cadre des échanges que l’avocat a avec le parquet et/ou les magistrats instructeurs. La foi du palais qui lie l’ensemble des auxiliaires de justice est le facilitateur des échanges nécessaire à l’élaboration d’une CJIP (ou une CRPC). A chaque fois que cela s’avère nécessaire, l’avocat doit rappeler à son client que sa mission ne saurait ainsi en aucune façon avoir pour résultat de travestir la réalité.

III. Conclusion

25. Cette nouvelle culture des enquêtes internes offre des perspectives professionnelles inédites autant qu’importantes à la profession d’avocat. La pratique et les évolutions légales sur les obligations des personnes morales révèleront certainement de nouveaux enjeux et défis qu’il s’agira de relever pour les avocats.

IV. Proposition de résolution

26. « Le Conseil de l’ordre réaffirme le rôle primordial que doit prendre l’avocat dans le cadre des enquêtes internes. Il rappelle l’importance cardinale du secret professionnel – tant dans le cadre de son activité d’assistance, de représentation que de conseil –, de la foi du palais notamment dans les échanges avec les magistrats et des garanties apportées par les principes essentiels qui gouvernent l’exercice de la profession. Il modifie le Vademecum sur l’avocat enquêteur18 comme suit. »

V. Annexe XXIV

Vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne

Par une délibération du 8 mars 2016, le Conseil de l’Ordre des Avocats de Paris a considéré que l’enquête interne entre dans le champ professionnel de l’avocat (à l’exclusion de l’activité d’enquête et de recherche visée à l’article L621.1 du code de la sécurité intérieure) qu’elle s’inscrive soit dans le cadre de l’article 6.2 alinéa 5 du RIN (activité d’expertise), soit dans celui des articles 6.1 et 6.2 alinéa 2 du RIN (activité d’assistance et de conseil). Par délibération du 10 décembre 2019, le Conseil de l’Ordre des Avocats de Paris a amendé le Vademecum comme suit.
Conformément à cette résolution, des recommandations ont été arrêtées pour l’exercice de cette activité en vue de leur annexion au RIBP.

1. L’avocat chargé d’une enquête interne se doit d’observer, en toutes circonstances, nos principes essentiels (article 1.3 RIN). Il veillera notamment à observer les principes essentiels de conscience, d’indépendance, d’humanité, de loyauté, de délicatesse, de modération, de compétence et de prudence. Il s’abstiendra de toute pression sur les personnes qu’il entendra.

2. Il conclura avec son client une convention qui, outre les modalités de sa rémunération, définira l’objet de sa mission;

3. Comme en toute matière, l’avocat chargé d’une enquête interne est tenu au secret professionnel à l’égard de son seul client – nul autre ne peut en solliciter le bénéfice. Conformément aux règles du secret professionnel, lorsqu’un rapport ou tout autre document est établi par l’avocat lors de sa mission, il est remis exclusivement à son client qui demeure libre de sa transmission à un tiers.

4. Préalablement à tout contact avec des tiers en vue de l’accomplissement de l’enquête interne, il expliquera sa mission et le caractère non coercitif de celle-ci ; il leur précisera que leurs échanges ne sont pas couverts par le secret professionnel à leur égard et que leurs propos pourront être en tout ou partie retranscrits dans son rapport ;/p>

5. L’avocat chargé d’une enquête interne devra s’abstenir d’accepter une enquête qui le conduirait à porter une appréciation sur un travail qu’il a précédemment effectué ;

6. En toute circonstance, il mentionnera aux personnes qu’il entend pendant l’enquête interne qu’il n’est pas leur avocat mais qu’il agit pour le compte du client qui l’a missionné pour accomplir cette enquête ;

7. Il expliquera aux personnes auditionnées et aux autres personnes contactées pour les besoins de l’enquête interne que le secret professionnel auquel il est tenu envers son client ne s’impose pas à celui-ci, de telle sorte que leurs déclarations et toute autre information recueillie pendant l’enquête pourront être utilisées par son client, ainsi que le rapport qu’il lui remettra le cas échéant ;

8. Il indiquera à la personne auditionnée qu’elle peut se faire assister ou conseiller par un avocat lorsqu’il apparaitra, avant ou pendant son audition, qu’elle puisse se voir reprocher un agissement à l’issue de l’enquête interne ;

9. Il pourra assister son client dans une procédure, amiable ou contentieuse, afférente ou consécutive à l’enquête interne, mais en s’abstenant, notamment en raison du principe de délicatesse, de représenter son client dans une procédure dirigée par celui-ci contre une personne qu’il aurait auditionnée pendant l’enquête interne.

10. L’avocat chargé d’une enquête interne devra s’assurer de son indépendance dans la gouvernance de l’enquête et les éventuels échangent avec une autorité. Dans le cas où celle-ci pourrait être remise en cause, il pourra recommander à son client d’être représenté par un autre avocat pour les étapes distinctes de l’enquête interne.

 

Télécharger au format Pdf

Synthèse des conséquences du Covid-19 en droit

Impacts du Covid-19 en droit administratif, droits de l’homme, droit du travail, droit des contrats et droit pénal

Le présent article a pour objectif de mettre en lumière les conséquences juridiques des décisions des pouvoirs publics prises en réponse à l’épidémie de Covid-19 en droit administratif, droit de l’homme, droit du travail, droit des contrats et droit pénal.

I. Les conséquences de la proclamation de l’état d’urgence sanitaire en droit administratif.
A. Les pouvoirs du ministre de la Santé tels que prévus par le CSP
B. Les pouvoirs de police locale
C. L’état d’urgence sanitaire
D. La responsabilité du gouvernement et de l’Etat
1. La responsabilité du gouvernement et des ministres
2. La responsabilité de l’Etat
II. Coronavirus et droits de l’homme
A. L’ordonnance du 22 mars 2020 du Conseil d’Etat
1. Le droit à la vie

2. Le principe d’intelligibilité de la loi
B. Le droit à la dignité
1. Le droit à la dignité des patients
2. Le droit à la dignité du personnel soignant
C. Le droit à la vie privée
D. La liberté d’expression
Le devoir de réserve des hôpitaux
2. La politique de communication du gouvernement
3. La nécessaire limitation de l’« infodémie »
III. L’assouplissement du droit du travail face à l’épidémie
A. Congés
B. Temps de travail
C. Droit de retrait
D. Allocations-chômage
E. Chômage partiel
IV. Les conséquences de l’épidémie de Covid-19 en droit des contrats
A. L’épidémie de coronavirus remplit-elle les conditions d’un cas de force majeure ?
1. Définition de la force majeure en droit français
2. Jurisprudence en matière de force majeure
3. Le Covid-19 est-il un cas de force majeure ?
4. Quid de l’exécution d’une obligation monétaire (hors la possibilité de suspendre pour certaines personnes physiques et morales le paiement des loyers et factures) ?
B. L’épidémie de Covid-19 peut-elle exonérer un débiteur défaillant de sa responsabilité contractuelle ?
1. La suspension du contrat en cas de force majeure
2. La renégociation du contrat en application de l’imprévision prévue par l’article 1195 du Code civil
C. L’assurance peut-elle atténuer la crise du Covid-19 ?
V. Le droit pénal et la procédure pénale à l’épreuve du Covid-19
A. Mesures de libération anticipée
B. Droits des gardés à vue
C. Les dispositions de l’ordonnance sur les délais
1. Sur la prescription des délits et des peines
2. Doublement de la plupart des délais de recours
D. Les audiences à juge unique
E. Le huis clos
F. Le déroulement des enquêtes
G. L’élargissement du domaine d’utilisation de la télécommunication audiovisuelle
H. La répression des violations de l’état d’urgence sanitaire

I. Les conséquences de la proclamation de l’état d’urgence sanitaire en droit administratif.

Le projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a été présenté par le Premier ministre en conseil des ministres le 18 mars 2020.

Ce projet de loi, qui a été adopté par le Parlement le 23 mars 2020, prévoit un régime d’état d’urgence sanitaire qui permet au gouvernement de prendre un large éventail de mesures réglementaires ou individuelles afin de lutter contre l’épidémie.

Ce projet vient s’ajouter aux deux fondements qui permettaient jusqu’alors de prendre des mesures sanitaires : le pouvoir de police générale du Premier ministre et l’article L. 3131-1 du code de la santé publique (CSP).

A. Les pouvoirs du ministre de la Santé tels que prévus par le CSP

Les dispositions du CSP confèrent au ministre de la Santé les pouvoirs de prendre les mesures qui s’imposent afin de garantir la sécurité de la population en cas de menace sanitaire.

La loi du 23 mars 2020 a modifié les dispositions relatives aux pouvoirs du ministre de la Santé en matière de menaces sanitaires.

L’article L.3131-1 prévoit en effet qu’en « cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ».

De plus, il peut « habiliter le représentent de l’Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures d’application de ces dispositions, y compris des mesures individuelles ».

Le ministre de la Santé est le seul compétent pour apprécier la situation d’urgence sanitaire et définir les mesures nécessaires pour y répondre. Ce régime se distingue donc de l’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955 qui subordonne sa déclaration à un décret adopté en conseil des ministres et dont la prolongation doit être autorisée par le Parlement. Aucune procédure particulière de ce type n’est prévue en ce qui concerne la mise en œuvre des pouvoirs du ministre de la Santé1.

Les mesures prises font l’objet d’un examen périodique par le Haut Conseil de la santé publique (HCSP) et il y est mis fin sans délai dès lors qu’elles ne sont plus nécessaires (article L.3131-2).

Le ministre de la Santé dispose d’un éventail de mesures considérables qui peuvent prendre deux formes principales2:

  • des prestations matérielles (distribution de services, de produits ou de biens de santé etc.) et immatérielles (alertes, recommandations, campagnes de prévention et d’information sanitaires etc.),
  • des mesures réglementaires ou individuelles de polices. Encore une fois, ces mesures réglementaires ont un champ d’action particulièrement large puisqu’il peut s’agir de mesures consistant à isoler des malades du reste de la population ou prescrire des obligations de dépistage, de prévention ou de soins. Mais il peut aussi s’agir de limitations de certaines libertés telle que la liberté d’aller et venir (mesures de confinement, interdictions de circulation, restrictions de séjour et regroupement etc.).

Ces mesures sont soumises à l’examen périodique du Haut Conseil de la santé publique et leur légalité est subordonnée au contrôle du juge administratif.

Le juge administratif exerce un contrôle de proportionnalité à l’égard de toutes les mesures portant atteinte aux libertés de circulation et de réunion (CE 19 mai 1933, Benjamin).

Enfin, le procureur de la République doit être immédiatement informé de toute mesure individuelle adoptée en application de l’article L.3131-1 du CSP.

B. Les pouvoirs de police locale

Les collectivités bénéficient elles aussi de pouvoirs leur permettant de prendre des mesures en matière sanitaire.

Plusieurs arrêtés préfectoraux ont été pris sur les fondements de la loi du 23 mars 2020, de l’article L. 3131-1 du CSP et de l’article 2212-15 du code général des collectivités territoriales (CGCT) afin d’interdire les rassemblements, fermer des établissements scolaires, modifier les horaires de fermeture de certains établissements ou encore leur imposer des règles d’hygiène et de distanciation sociale.

Par ailleurs, le préfet dispose de pouvoirs propres qui lui permettent dans l’urgence d’ordonner l’exécution immédiate des mesures d’hygiène prescrites par les règlements sanitaires (article L. 1311-4 CSP) ou de procéder aux réquisitions nécessaires pour faire face à un afflux de patients (article L. 3131-8 CSP)3.

Ces mesures de polices doivent impérativement être nécessaires, adaptées et proportionnées.

Au même titre que les arrêtés préfectoraux, les mesures prises par les maires ne peuvent qu’appliquer ou aggraver la réglementation supérieure et sont soumises au contrôle du juge administratif.

Les maires peuvent eux aussi intervenir au titre de la police municipale et prendre des décisions en matière sanitaire (fermeture de crèches, d’écoles, d’établissements, couvre-feu etc.).

A titre d’exemple, le juge administratif a estimé que la décision prise par le maire de Lisieux d’instaurer un couvre-feu en réponse à la commission d’infractions et au non-respect des règles de confinement était fondée sur des motifs insuffisants4.

C. L’état d’urgence sanitaire

La loi du 23 mars 2020 a aussi eu pour effet de créer un chapitre 1er bis du Titre III du CSP intitulé « état d’urgence sanitaire ».

En application des articles L. 3131-12 à L. 3131-20, plusieurs mesures peuvent être prises à la fois par le Premier ministre et le ministre de la Santé.

L’article L. 3131-15 du CSP prévoit les mesures que peut prendre le Premier ministre :

« Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique :

1° Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;

2° Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;

3° Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine, au sens de l’article 1er du règlement sanitaire international de 2005, des personnes susceptibles d’être affectées ;

4° Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, au sens du même article 1er, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées ;

5° Ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ;

6° Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;

7° Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens. L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense ;

8° Prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ; le Conseil national de la consommation est informé des mesures prises en ce sens ;

9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ;

10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12 du présent code.

Les mesures prescrites en application des 1° à 10° du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. »

L’article L. 3131-16 du CSP prévoit quant à lui les mesures à disposition du ministre de la Santé :

« Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures prévues à l’article L. 3131-15, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12.

Dans les mêmes conditions, le ministre chargé de la santé peut prescrire toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre en application des 1° à 9° de l’article L. 3131-15.

Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. »

L’ensemble de ces mesures sont susceptible de recours en référé-suspension (L.521-1 CJA) et référé-liberté (L.521-2 CJA) devant le juge administratif (article L. 3131-18 CSP).

D. La responsabilité du gouvernement et de l’Etat

1. La responsabilité du gouvernement et des ministres

Plusieurs plaintes pénales ont été déposées par des collectifs de personnels de la santé et individus contre le Premier ministre et Agnès Buzyn, ancienne ministre de la Santé, eu égard à leur responsabilité dans la survenance et la gestion de la crise liée au coronavirus.

Elles se fondent notamment sur le délit d’abstention volontaire prévu à l’article 223-7 du code pénal aux termes duquel :

« Quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant, sans risque pour lui ou pour les tiers, de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. »

Il est reproché au Premier ministre et à l’ancienne ministre de la Santé d’avoir eu conscience du péril sanitaire qui s’annonçait et d’avoir choisi de ne pas exercer les moyens d’actions qu’ils avaient à disposition.

D’autres plaintes visant le Premier ministre et l’actuel ministre de la Santé ont été déposées pour mise en danger de la vie d’autrui, non-assistance à personne en danger ou homicide involontaire.

2. La responsabilité de l’Etat

Il est question ici de la saisine du juge administratif aux fins d’obtenir la condamnation de l’Etat. Toute personne physique ou morale estimant que son dommage est imputable à l’Etat peut le saisir5.

La responsabilité de l’Etat est engagée si au regard des connaissances du danger qu’il avait ou pouvait avoir, l’Etat n’a pas pris les mesures qui s’imposaient à la situation. A ce titre, une faute simple suffit pour engager sa responsabilité. Cependant, le juge administratif tient compte des contraintes qui peuvent peser sur l’administration. Ces contraintes sont liées à la fois à la situation d’urgence mais aussi aux incertitudes qui peuvent la caractériser.

Dans la jurisprudence administrative, une carence de l’Etat est forcément constitutive de faute6. Cette carence peut résulter d’une inaction totale ou partielle (comme cela a pu être le cas dans les affaires du sang contaminé, Mediator etc.).

A titre d’exemple, il est reproché à l’Etat de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour permettre aux personnels de santé d’être équipés de suffisamment de masques de protection. Cette gestion du nombre de masque et l’inaction totale ou partielle de l’Etat sera examinée pour toutes les phases de la crise : de la phase de prévention au moment de sa survenance, jusqu’à son pic et sa décroissance7.

Le juge peut s’appuyer sur un large éventail de documents pour établir la faute de l’Etat (rapports scientifiques, déclarations de membres du gouvernement etc.). Dans ce contexte, on peut imaginer que les déclarations d’Agnès Buzyn, ancienne ministre de la Santé, pourraient fournir des éléments qui inciteraient le juge à condamner l’Etat dans la gestion de la crise du Covid-198.

Enfin, il est important de rappeler que les victimes ne peuvent être indemnisées que si elles établissent un préjudice et un lien de causalité en relation avec la faute de l’Etat.

II. Coronavirus et droits de l’homme

La Haut-Commissaire de l’ONU aux droits de l’homme a demandé vendredi 6 mars que les mesures prises par les pays pour lutter contre la propagation de l’épidémie du Covid-19 respectent les droits humains. Elle a également demandé qu’elles soient « proportionnées au risque évalué »9. La pandémie étant à l’origine d’un « état d’urgence sanitaire » elle engendre des exceptions aux droits de l’homme, ainsi quatre pays du Conseil de l’Europe : la Roumanie, la Moldavie, la Lettonie et l’Arménie ont déjà activé l’article 15 de la CESDH qui permet d’y déroger lors d’un état d’urgence10.

Le droit à la vie et le principe d’intelligibilité de la loi ont été évoqués dans le référé-liberté introduit par le syndicat jeunes médecins (A). D’autres droits sont mis en cause comme : le droit à la dignité (B), le droit à la vie privée (C) et la liberté d’expression (D).

A. L’ordonnance du 22 mars 2020 du Conseil d’Etat11

Dans cette ordonnance les requérants évoquaient deux fondements au soutien de leurs demandes : le droit à la vie (1) et le principe d’intelligibilité de la loi (2).

1. Le droit à la vie

Sur ce fondement les requérants ont présenté les demandes suivantes :

  • l’arrêt des transports en commun,
  • l’arrêt des activités professionnelles non vitales et l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement, sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical,
  • la mise en place d’un ravitaillement à domicile de la population dans des conditions sanitaires visant à assurer la sécurité des personnels chargés de ce ravitaillement,
  • des mesures propres à assurer la production massive de tests de dépistage et permettre le dépistage de tous les professionnels de santé. Par un mémoire en intervention il a également était demandé que des masques et des gels hydroalcooliques soient mis à disposition des soignants.

Le Conseil d’Etat dans son ordonnance a rejeté certaines de ces demandes aux motifs que :

  • l’arrêt des transports en commun causerait des retards dans l’acheminement de matériels ainsi que la continuation des activités professionnelles vitales toutefois ces transports peuvent être réservés en priorité au personnel médical ;
  • l’arrêt des activités professionnelles non vitales impacterait les activités vitales auxquelles elles contribuent ; le ravitaillement à domicile de la population ne peut être assuré par les moyens de l’Etat et risque d’engendrer des pénuries ;
  • pour l’accès aux tests, l’exemple des pays asiatiques comme Taiwan ou la Corée du Sud montre que si les porteurs sont dépistés et écartés de la population le confinement peut être évité12 ce qui pose la question de la nécessité d’un confinement puisqu’une mesure moins attentatoire aux libertés était possible. Toutefois le Conseil d’Etat a précisé qu’il n’y avait pas suffisamment de test pour toute la population ce qui justifie la limitation des tests existants dans un premier temps au personnel soignant. En effet, les tests pratiqués en France sont longs et nécessitent une analyse qui n’est possible que dans quarante-cinq établissements. Un test de la société américaine Hologic qui prends 8h est mis à disposition dans les hôpitaux de Lyon et de Toulouse, et deux tests un de 5h et un de 3h30 sont en cours de développement13. Ces tests permettront les tests massifs prévus à la fin du confinement. Le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé sur la demande de masque et de gel hydroalcoolique.

2. Le principe d’intelligibilité de la loi14

Les requérants demandaient un confinement total de la population, sauf avis médical, et que soit donc supprimé les autorisations aux contours imprécis qui avaient été données telles que l’autorisation d’activité sportives, les déplacements pour motifs de santé et le fonctionnement des marchés. Le Conseil d’Etat a enjoint le gouvernement de :

  • préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé ;
  • réexaminer le maintien de la dérogation pour « déplacements brefs à proximité du domicile » compte tenu des enjeux majeurs de santé publique et de la consigne de confinement ;
  • évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation15.

B. Le droit à la dignité

Le droit à la dignité des patients (1) et du personnel soignant (2) sont aussi mis en cause.

1. Le droit à la dignité des patients

Le droit à la dignité des patients se décline en droit au soin (a) et droit à choisir son soin (b).

a. Le droit d’accès au soin

Des cellules de conseils consultatifs locaux d’éthique ont été mises en place pour aider les médecins à trier les patients s’il n’y a pas assez de lits en réanimation et d’appareils respiratoires pour tous. Un document a été remis par le ministère de la santé à la DGS intitulé « Priorisation de l’accès aux soins critiques dans un contexte de pandémie » qui comporte un arbre décisionnel permettant de prioriser les malades selon un « score de fragilité ». Le calcul de ce score prend en compte l’âge, le nombre de pathologie dont souffre le patient et la perception de sa santé par rapport aux personnes du même âge16. Il fait de réquisitionner ou nationaliser l’entreprise Luxfer spécialisée dans la fabrication de bombonne d’oxygène est également débattu17.

b. Le droit de choisir son soin

Pour le comité consultatif national d’éthique, le droit au refus de soin dans ce cas est pondéré par le devoir prioritaire de ne pas être contaminant pour les tiers qui prime en vertu du devoir de solidarité18.

La question se pose du choix du traitement pour un patient qui souhaiterait bénéficier d’un traitement à base de chloroquine. L’article L.1111-4 du Code de la santé publique dispose que « toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé » et que « le médecin a l’obligation de respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix et de leur gravité19». Le choix du patient doit donc être informé et les risques pris en prenant le traitement doivent être proportionnels aux chances de guérison escomptées.

Les décrets du 25 et 26 mars 2020 autorisent la prescription et délivrance de Plaquenil pour un usage hospitalier seulement. L’Académie Nationale de Médecine a critiqué ces décrets en ce que la molécule est utile contre le virus pour éviter la défaillance pulmonaire tandis que ce décret ne l’autorise que pour les patients qui souffrent déjà de défaillance pulmonaire. Le Conseil d’Etat par ordonnance a rejeté une demande d’autorisation de prescription plus large de la chloroquine en considérant que les « études disponibles à ce jour souffrent d’insuffisances méthodologiques » et que « l’essai clinique européen « Discovery », dont les premiers résultats seront connus dans une dizaine de jours et qui doit inclure des patients pour lesquels le traitement est initié suffisamment tôt pour apprécier l’incidence de la molécule sur l’évolution de la maladie, permettra de recueillir des résultats plus significatifs. » 20.

2. Le droit à la dignité du personnel soignant

Les médecins qui reçoivent un arrêté de réquisition ont l’obligation légale d’y déférer sous peine d’encourir une amende de 3750 euros (article L.4163-7CSP), des poursuites pénales, une sanction disciplinaire et la mise en cause de leur responsabilité civile professionnelle. Les seules dérogations possibles à l’obligation de déférer sont :

  • la force majeure (maladie, inaptitude, obligation d’aller donner des soins urgents…) ;
  • l’incompétence technique (la mission confiée est totalement en dehors de la pratique habituelle du médecin requis21 ).

L’article 2 de la convention n°29 de l’OIT de 1930 définit le travail forcé comme « tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de plein gré ». Toutefois à son alinéa 2 il aménage une exception à l’interdiction du travail forcé pour les cas d’épidémies menaçant une partie de la population22.

C. Le droit à la vie privée

Orange, Telecom Italia, Telefonica et Vodafone se sont dits prêts à partager leurs données de géolocalisation anonymisées avec la Commission Européenne pour anticiper les pics de propagation de l’épidémie. Ces données seront confiées au centre d’étude scientifique de la Commission qui travaille sur des algorithmes pour analyser la propagation du virus. Ces données ont vocation à être détruites dès la fin de l’épidémie, leur utilisation est conforme à la directive ePrivacy, les conditions de stockage répondent au Règlement européen sur la protection des données (RGPD), et le contrôleur européen de la protection des données a été consulté23. En France c’est une collaboration du même type entre Orange et les autorités qui a permis d’affirmer que 17 % des habitants de la métropole du Grand Paris ont quitté la région entre le 13 et le 20 mars en se basant sur une analyse statistique des abonnés d’Orange24.

En France, le gouvernement a mis en place le comité CARE « chargé du suivi des études thérapeutiques » dont la mission est aussi de réfléchir à la mise en place de « backtracking » qui est une stratégie numérique d’identification des personnes ayant été en contact avec des personnes infectées25. Pour tracer les personnes ayant été en contact avec des personnes infectées il faut utiliser des données de géolocalisation et des données de santé sur qui est infecté. Les données de santé sont protégées par l’article 9 du RGPD qui interdit leur traitement à l’exception des cas où le « traitement est nécessaire pour des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique, tels que la protection contre les menaces transfrontalières graves pesant sur la santé ».

Le secrétaire d’Etat au Numérique, Cédric O, a déclaré à l’AFP que « des contacts sont en cours » avec de « nombreux pays » tels que l’Allemagne, le Royaume-Uni ou Singapour, qui « ont entrepris de développer des applications numériques destinées à combattre la propagation de l’épidémie », mais qu’« aucune initiative plus avancée n’a à ce stade été prise par le gouvernement » 26.

L’agence web française ITSS a lancé l’application CoronApp, sur laquelle les utilisateurs peuvent indiquer, justificatif médical à l’appui, qu’ils sont porteurs du coronavirus. S’ils croisent ou ont croisé la route d’autres utilisateurs non contaminés, ces derniers reçoivent une notification de la date et de l’heure à laquelle le contact a eu lieu, mais pas le nom de la personne. Cette application ne donne pas de garantie que ces données sont protégées27.

En Chine les données de santé sont utilisées pour lutter contre la propagation de l’épidémie en équipant les policiers de casques à réalité virtuelle qui permette de connaitre la température des passants dans un rayon de 5 mètres28. L’application Alipay Health Code qui crée un QR Code médical pour l’utilisateur est également nécessaire pour accéder à certains endroits29.

En Israël, le service de sécurité intérieure est quant à lui autorisé depuis le 16 mars à pister pendant trente jours la géolocalisation des téléphones de personnes infectées30.

En Corée du Sud, les autorités adressent des alertes sur les téléphones de ceux qui vivent ou travaillent dans des quartiers où de nouveaux cas sont confirmés. Le message précise les lieux dans les alentours qui ont été fréquentés par les malades avant qu’ils ne soient diagnostiqués, ainsi que leurs liens avec les autres personnes contaminées. Dans certaines villes les mairies dévoilent l’emploi du temps des personnes contaminées, parfois à la minute près, ainsi que leur adresse ou le nom de leur employeur. Des personnes ont été accusées d’avoir une liaison à cause de la coïncidence dans leur emploi du temps et ces publications ont conduit à dévoiler indirectement l’appartenance religieuse de certaines personnes puisque leur secte est liée à la moitié des cas de contamination dans leur zone31.

Au Danemark une loi d’exception a été adoptée le 12 mars. Le texte initial prévoyait d’autoriser les forces de l’ordre à pénétrer chez les Danois, soupçonnés d’être contaminés, sans autorisation d’un magistrat. Le paragraphe a été supprimé. La loi permet tout de même de prendre en charge, sous la contrainte, les personnes infectées par le virus et, le cas échéant, d’imposer la vaccination de toute la population32.

D. La liberté d’expression

L’accès à l’information sur le coronavirus est rendu difficile par la restriction de la liberté d’expression de certains personnels soignants (1), la politique de communication du gouvernement sur la maladie (2) et la prolifération de fausses nouvelles (3).

1. Le devoir de réserve des hôpitaux

En tant que membre d’un service public le personnel soignant des hôpitaux public est tenu à un devoir de réserve.

Toutefois, le Conseil d’Etat a reconnu le droit des médecins de contester le fonctionnement de leurs instances ordinales33 , les choix de santé publique et les méthodes de leurs confrères. Cette liberté d’expression doit s’exercer dans les « limites imparties par le respect de la vérité des faits, de la bonne foi et de la correction » et les propos injurieux sont interdits34.

2. La politique de communication du gouvernement

Concernant la pénurie de masque la politique de communication du gouvernement a été critiquée par des scientifiques : « Faute de disposer d’un nombre suffisant de masques, la position du gouvernement et de la direction générale de la santé a été de dire qu’ils ne servaient à rien en dehors de l’équipement des personnels hospitaliers. Ceci est faux. Ils protègent doublement : ils évitent à ceux qui sont porteurs du virus (souvent sans le savoir) de le transmettre et évitent à ceux qui ne le sont pas de le récupérer. Les pays du sud-est asiatique arrivent à maîtriser l’épidémie sans confinement et le port généralisé du masque est un des éléments de leur stratégie » 35.

Le Docteur Emmanuel Sarrazin à l’origine de la plainte déposée par 600 praticiens à l’encontre d’Edouard Philippe et d’Agnès Buzyn pour « Mensonge d’Etat » revendique le statut de « lanceur d’alerte ». La plainte déposée devant la Cour de Justice de la République s’appuie sur l’article 223-7 du code pénal, selon lequel « quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant, sans risque pour lui ou pour les tiers, de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende » 36.

L’Assemblée nationale a mis en place une mission d’information dotée des prérogatives d’une commission d’enquête sur la gestion de l’épidémie de coronavirus37.

3. La nécessaire limitation de l’« infodémie »

Dû au manque d’information sur le Coronavirus de nombreuses fausses informations circulent comme celle selon laquelle la cocaïne serait un traitement ou encore que boire de l’alcool protégerait du virus. Cette dernière rumeur ayant causé la mort de 44 personnes en Iran qui ont bu de l’alcool frelaté38.

Fin 2018, Facebook, Google et Twitter, Mozilla, ainsi que des annonceurs et des représentants de l’industrie de la publicité avaient signé avec la Commission européenne un code de bonnes pratiques contre la désinformation39.

Début mars, Facebook, Google, LinkedIn, Microsoft, Reddit, Twitter et YouTube ont publié une déclaration commune, promettant que chaque géant technologique combattrait la désinformation autour du COVID-1940.

En pratique, un message pop-up s’affiche à l’ouverture du compte Facebook et les fausses informations n’apparaissent qu’en bas du fil d’actualité41.

Concrètement, leurs employés ayant été confinés ce sont des algorithmes autonomes qui suppriment le contenu qu’ils identifient comme étant de la fausse information, ce qui a conduit à une forme de censure42.

Toute personne qui diffuse de fausses informations sur le coronavirus en Afrique du Sud encourt désormais une peine maximale de six mois de prison43.

En Thaïlande les plaisanteries du 1er avril sur le sujet du coronavirus ont été interdites sous peines de prison44.

En Bulgarie, le président a choisi de mettre son veto au durcissement des sanctions pour « propagation de fausses informations », qui aurait pu être punie de trois ans de prison45.

Certaines fausses rumeurs servent les autorités comme celle lancée par des étudiants en publicité en Floride qui ont affiché des faux posters de Netflix spoliant les séries populaires pour dissuader la population de sortir de chez elle46.

III. L’assouplissement du droit du travail face à l’épidémie

Le code du travail a été momentanément assoupli dans le cadre de la loi d’urgence sanitaire afin d’aider les entreprises et les salariés à traverser la crise.

En matière de droit social, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a pour objectif de :

  • limiter les réductions d’effectifs en facilitant le recours au chômage partiel,
  • permettre aux employeurs de disposer plus librement de leurs salarié47.

Une première série de 25 ordonnances ayant pour but de mettre en œuvre ces mesures a été présentée mercredi 25 mars 2020 en conseil des ministres, parmi lesquelles trois ordonnances modifiant le droit du travail, et notamment le temps de travail hebdomadaire autorisé pour les salariés.

A. Congés

L’article 1er de l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos prévoit que « l’établissement ou la branche, un accord d’entreprise, ou, à défaut, un accord de branche peut déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur est autorisé, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc, à décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés» 48.

En d’autres termes, un employeur peut imposer à un salarié de prendre ses congés durant le confinement, mais seulement après un accord d’entreprise ou de branche.

L’article 2 de l’ordonnance prévoit également une faculté donnée à l’employeur d’imposer ou de modifier s’affranchir des délais de prévenance pour informer ses salariés de la prise de congés et sera désormais simplement tenu de le dire un « jour franc » et non plus quatre semaines à l’avance.

En revanche, les dates des jours de réduction du temps de travail (RTT) pourront être imposées ou modifiées unilatéralement par l’employeur, sans qu’un accord collectif soit nécessaire.

Concernant le délai de carence, et ce pour toute la période d’urgence sanitaire, les salariés du secteur privé comme du secteur public seront intégralement indemnisés dès le premier jour de leur arrêt, et ce quel que soit leur régime obligatoire : général, agricole et régimes spéciaux dont celui de la fonction publique49.

B. Temps de travail

L’article 6 de l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos prévoit que « dans les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret et, le cas échéant, par dérogation aux stipulations conventionnelles applicables :

1° La durée quotidienne maximale de travail fixée à l’article L. 3121-18 du code du travail peut être portée jusqu’à douze heures ;
2° La durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit fixée à l’article L. 3122-6 du code du travail peut être portée jusqu’à douze heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à ce même article ;
3° La durée du repos quotidien fixée à l’article L. 3131-1 du code du travail peut être réduite jusqu’à neuf heures consécutives, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;<br/ 4° La durée hebdomadaire maximale fixée à l’article L. 3121-20 du code du travail peut être portée jusqu’à soixante heures ;<br/ 5° La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3121-22 du code du travail ou sur une période de douze mois pour les exploitations, entreprises, établissements et employeurs mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 et aux 2°, 3° et 6° de l’article L. 722-20 du code rural et de la pêche maritime et ayant une activité de production agricole, peut être portée jusqu’à quarante-huit heures ;<br/ 6° La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3122-7 du code du travail peut être portée jusqu’à quarante-quatre heures».50.

L’article 7 prévoit quant à lui que « les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret, peuvent déroger à la règle du repos dominical fixée à l’article L. 3132-3 du même code en attribuant le repos hebdomadaire par roulement. Cette dérogation s’applique également aux entreprises qui assurent à celles mentionnées au premier alinéa des prestations nécessaires à l’accomplissement de leur activité principale »51.

L’ordonnance permet ainsi à certaines catégories d’employeurs de s’affranchir des règles de droit commun en matière de temps de travail. Alors qu’en principe, un salarié ne doit accomplir plus de 44 heures par semaine en moyenne, ce plafond peut désormais être apporté à 46 heures.

Par ailleurs, pour les secteurs considérés comme « particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale », comme les secteurs des transports, télécommunications, agroalimentaire, logistique, agriculture, il sera possible d’employer de la main-d’œuvre pendant soixante heures, au maximum.

Les sociétés implantées dans ces mêmes secteurs stratégiques pourront, de plus, mobiliser leurs équipes le dimanche, afin d’assurer un service sept jours sur sept, au moment des pics d’activité.

Enfin, le repos minimum entre deux journées de travail pourra être ramené de onze à neuf heures.

C. Droit de retrait

L’article L.4131-1 du Code du travail prévoit que le travailleur doit alerter immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

L’employeur ne peut pas demander à un salarié qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une telle situation de travail et ne peut pas le sanctionner dès lors que le salarié justifie d’un danger grave et imminent, soit un danger menaçant sa vie ou sa santé et susceptible de se réaliser dans un délai rapproché.

Le Ministère du Travail a précisé qu’un motif raisonnable de croire en un danger grave et imminent pour le travailleur correspond à la situation dans laquelle son employeur ne mettrait pas en œuvre les recommandations du gouvernement à l’égard du Covid-1952.

Dès lors que les recommandations émises par le gouvernement sont suivies, l’exercice du droit de retrait des travailleurs est limité. En effet, le Ministère du Travail considère que « le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie ».

D. Allocations-chômage

L’ordonnance n° 2020-324 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l’article L. 5421 2 du code du travail cherche à secourir les bénéficiaires de l’assurance-chômage. Ainsi, les droits à une allocation sont prolongés pour tous les demandeurs d’emploi qui les ont épuisés dans le courant du mois de mars.

L’article 1er de l’ordonnance prévoit ainsi qu’afin « de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19, pour les demandeurs d’emploi qui épuisent, à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de l’emploi et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020, leur droit à l’une des allocations mentionnées aux articles L. 5422-1, L. 5423-1, L. 5424-1 et L. 5424-21 du code du travail, la durée pendant laquelle l’allocation est versée fait l’objet, à titre exceptionnel, d’une prolongation déterminée par arrêté du ministre chargé de l’emploi53».

Les personnes en recherche d’emploi – qui ne peuvent pour l’instant pas procéder à la recherche d’emploi – voient également leur maintien d’allocations assuré. L’octroi de l’indemnité se fera automatiquement.

Enfin, la réforme de l’assurance chômage qui devait entrer en vigueur en avril 2020, prévoyant notamment une base de calcul différente pour l’attribution des allocations chômage, est suspendue54.

E. Chômage partiel

Un décret55 et une ordonnance56 relatifs à la réforme de l’activité partielle publiés respectivement au Journal officiel les 26 et 28 mars ont permis de faciliter le recours au chômage partiel. Ses dispositions s’appliquent à compter du 26 mars 2020 au titre du placement en chômage partiel de salariés depuis le 1er mars 2020.

Ce dispositif permet à des sociétés, confrontées à des difficultés passagères, de ralentir ou d’interrompre leur production. La rémunération du personnel est partiellement prise en charge par une allocation, financée par l’Etat et par l’Unédic, l’association paritaire qui gère le régime d’indemnisation des demandeurs d’emploi.

Le salarié en chômage partiel recevra 84 % – voire l’intégralité – de son salaire net et l’employeur est dédommagé à 100 %, dans la limite de 4,5 SMIC.

Le dispositif sera ouvert aux employés à domicile, aux assistantes maternelles ainsi qu’aux VRP et aux salariés dont le temps de travail est décompté en jours et non pas en heures. Des améliorations seront, de surcroît, apportées, notamment pour les personnes travaillant à temps partiel : ainsi, ceux qui sont à mi-temps au salaire minimum percevront 100 % de la moitié du SMIC (contre 84% aujourd’hui)57.

Les motifs permettant de recourir au chômage partiel restent inchangés et correspondent aux situations prévues par l’article R.5122-1 du Code du travail : les entreprises peuvent alors y avoir recourir dès lors qu’elles connaissent une baisse d’activité pour l’une des raisons suivantes :

  • Conjoncture économique
  • Difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie
  • Sinistre ou intempéries de caractère exceptionnel
  • Transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise
  • Toute autre circonstance de caractère exceptionnel

La procédure de dépôt de demande préalable de l’activité partielle pour motif de « circonstance de caractère exceptionnel » prévu par l’article R.5122-3 du Code du travail a été assoupli : alors qu’en principe, l’autorisation de recours au chômage partiel doit être antérieure à sa mise en œuvre dans l’entreprise, les entreprises ont dorénavant jusqu’à trente jours après la mise en œuvre de cette mesure pour déposer leur demande. Cela permet alors aux entreprises d’obtenir une indemnisation rétroactive, dans la limite de 30 jours58.

Enfin, la durée de validité maximale de l’autorisation d’activité partielle prévue par l’article R.5122-9 du Code du travail a également connu un assouplissement : en effet, alors qu’en principe, cette durée maximale était de 6 mois, le Gouvernement a décidé d’allonger ce délai de 6 mois supplémentaire, apportant ainsi la durée maximale d’autorisation à 12 mois59.

IV. Les conséquences de l’épidémie de Covid-19 en droit des contrats

Le ministre de l’économie et des finances, Bruno Le Maire, a annoncé le 28 février que l’épidémie de coronavirus devait être considérée comme « un cas de force majeure pour les entreprises »60 . Cependant, cette déclaration, limitée aux « marchés publics de l’État », n’a pas pour effet de transformer plus généralement l’épidémie de coronavirus en évènement de force majeure justifiant l’inexécution de toutes les obligations contractuelles de droit privé.

A quelles conditions est-il possible de se prévaloir régulièrement d’un cas de force majeure pour justifier l’impossibilité d’honorer un contrat et éviter les pénalités liées à la non-exécution ?

L’épidémie de coronavirus remplit-elle les conditions d’un cas de force majeure ?

1. Définition de la force majeure en droit français

L’article 1218 du code civil définit la force majeure comme « un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Pour être qualifié de cas de force majeure, l’événement doit donc être extérieur, imprévisible et irrésistible pour le cocontractant.

En outre, celui qui invoque la force majeure pour justifier de l’inexécution contractuelle doit pouvoir démontrer qu’il a accompli les diligences nécessaires pour éviter la réalisation de l’évènement dommageable, mais également pour en surmonter les conséquences au moment de sa survenance61.

2. Jurisprudence en matière de force majeure

La jurisprudence62 démontre que les tribunaux ne retiennent pas toujours les épidémies comme constituant un cas de force majeure, du fait de l’absence de gravité suffisante ou disponibilité de traitement. A titre d’exemple peuvent notamment être citées les décisions suivantes :

– La Cour d’appel de Basse Terre jugeant que l’épidémie de chikungunya ne pouvait être considérée comme imprévisible et ni irrésistible car cette maladie était connue dans la région et pouvait être soignée par des médicaments63.

– A propos de l’épidémie de Dengue, la Cour d’appel de Nancy a relevé qu’elle n’était pas imprévisible car se produisait régulièrement et que la possibilité de mesures de protections individuelles contre les piqûres de moustiques était envisageable ce qui écartait le critère de l’irrésistibilité64.

– Survenance d’une épidémie de peste dans une région voisine d’une escale de croisière ne présentait pas de caractère de gravité suffisante et ne justifiait pas l’annulation par des voyageurs de leur réservation pour cause de force majeure65.

S’agissant de la demande d’annulation du voyage en raison de l’épidémie de SRAS affectant l’Asie et le remboursement des sommes versées par les voyageurs, la cour a jugé qu’il n’existait pas, à la date prévue pour le séjour, un risque sanitaire en Thaïlande constituant un cas de force majeure imposant au vendeur d’annuler le voyage66.

En revanche, la Cour d’appel d’Agen a jugé que l’épidémie de brucellose bovine revêtait les caractéristiques de la force majeure du fait de sa grande virulence et sa contagiosité redoutable « se caractérisant par une période de latence indécelable et imprévisible » 67.

3. Le Covid-19 est-il un cas de force majeure ?

En transposant les décisions précitées à l’épidémie de COVID-19, il est possible d’en déduire que dès lors qu’un Etat ou l’OMS ont déclaré l’existence de l’épidémie ou a fortiori, l’état d’urgence sanitaire, l’épidémie devient un événement susceptible d’entrer dans le champ de force majeure du fait de sa gravite suffisante.

Les conditions d’extériorité (le débiteur de l’obligation n’est pas à l’origine de l’épidémie) et d’imprévisibilité (dans la mesure où la conclusion du contrat est antérieure à la survenance de l’épidémie ou ces conséquences rendant impossible l’exécution du contrat) n’étant pas en débat, il convient d’examiner plus en détail la condition d’irrésistibilité, c’est-à-dire l’impossibilité de prévenir le dommage résultant de l’inexécution.

Les conséquences de l’épidémie de Covid-19 telles que les décisions des pouvoirs publics, en ce qu’elles limitent et interdisent les rassemblements et déplacements de personnes, sont susceptibles d’être générateurs de force majeure car elles constituent un obstacle insurmontable à l’exécution des obligations contractuelles. Ainsi, le confinement d’un débiteur d’une obligation contractuelle (par exemple en matière de livraison) pourrait en principe justifier le recours à la force majeure si les effets de l’événement générateur ne pouvaient être évités par des mesures appropriées.

La cour d’appel de Colmar vient de statuer sur la qualification de force majeure de l’épidémie de COVID-19. Les arrêts rendus en matière de droit d’asile retiennent que l’épidémie revêt les caractères de la force majeure justifiant l’absence du demandeur d’asile à l’audience68.

4. Quid de l’exécution d’une obligation monétaire (hors la possibilité de suspendre pour certaines personnes physiques et morales le paiement des loyers et factures69) ?

Il s’agit d’examiner l’hypothèse d’une baisse du chiffre d’affaires due à la survenance de l’épidémie de Covid-19 du débiteur d’une obligation monétaire (locataire ou preneur à bail commercial). Les juges sont réticents à admettre la force majeure pour justifier l’inexécution d’une obligation monétaire. À ce titre, la Cour de cassation a notamment jugé que « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure »(Cass. com. 16-9-2014 n°13-20.306 F-PB : RJDA 11/14 n° 886.( Cass. com. 16-9-2014 n°13-20.306 F-PB : RJDA 11/14 n° 886.70.

Cette position jurisprudentielle s’explique par le fait que l’argent, étant une chose fongible, il peut toujours être remplacé, de sorte qu’il ne serait pas impossible pour le débiteur d’assurer le payement. Ainsi, dès lors que l’exécution d’une obligation monétaire n’est pas impossible mais seulement rendue plus difficile à cause d’un événement, la force majeure ne peut être retenue71.

Il convient, en outre, pour le débiteur qui invoque la force majeure, d’établir le lien de causalité entre l’événement et l’impossibilité d’exécuter son obligation. La cour a considéré que le caractère avéré de l’épidémie de virus EBOLA qui a frappé l’Afrique de l’Ouest à partir du mois de décembre 2013, « même à la considérer comme un cas de force majeure », ne suffisait pas à établir que cette épidémie avait entraîné la baisse ou l’absence de trésorerie d’une société dans le secteur de l’hôtellerie. La cour a considéré que le cocontractant défaillant devait supporter la charge de la preuve et qu’il n’apportait pas la preuve que le non-paiement des cotisations était la conséquence d’une force majeure72.

L’épidémie de Covid-19 peut-elle exonérer un débiteur défaillant de sa responsabilité contractuelle ?

1. La suspension du contrat en cas de force majeure

Un cas de force majeure entraîne en principe la suspension du contrat.

Aux termes du second alinéa de l’article 1218 du code civil, si l’empêchement à l’exécution est temporaire, l’exécution de l’obligation est simplement suspendue. En revanche, si l’empêchement est définitif ou si le retard dans l’exécution du contrat rend inutile son exécution, le contrat est alors résolu de plein droit.

En outre, en application du principe général de liberté contractuelle, une clause de force-majeure peut préciser la définition et les effets de la force majeure. Dans ce cas, les parties peuvent notamment décider que, même dans l’hypothèse de la survenance d’un cas de force majeure, les stipulations contractuelles continuent à s’appliquer. Ainsi, le débiteur d’une obligation peut accepter de se charger d’exécuter le contrat en présence d’un cas de force majeure, renonçant ainsi à s’en prévaloir, ce que permet l’article 1351 du code civil.

2. La renégociation du contrat en application de l’imprévision prévue par l’article 1195 du Code civil

Les parties peuvent également renégocier le contrat lorsqu’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, mécanisme prévu par l’article 1195 du Code civil. En cas d’échec dans la renégociation, les parties peuvent décider de résoudre le contrat ou de le soumettre au juge, qui procédera à sa révision. Par ailleurs, tant que le juge ne s’est pas prononcé, les parties sont tenues d’appliquer le contrat dans toutes ses dispositions. Là encore, si l’imprévision fait l’objet de dispositions légales, elle peut également faire objet d’un aménagement contractuel.

L’assurance peut-elle atténuer la crise du Covid-19 ?

Il est question de la prise en charge des pertes d’exploitation que vont connaitre certaines entreprises en situation d’arrêt temporaire d’activité ou la baisse d’activité.

La perte du chiffre d’affaires peut-elle être garantie par le contrat d’assurance au titre de la garantie des pertes d’exploitation ?

Dans la majorité des contrats d’assurance souscrits par les entreprises, les pertes d’exploitation ne sont couvertes que si elles sont consécutives à un dommage matériel. Les pertes d’exploitation peuvent ainsi être consécutives à certains événements énumérés dans la police d’assurance (comme incendie, dégât des eaux, tempête).

Or, l’épidémie, s’il pourrait être l’ « évènement » déclencheur de la garantie, ne crée pas pour autant de dommage matériel. Les entreprises ayant souscrit ce type d’assurance se retrouveront alors très probablement sans aucune garantie des pertes d’exploitation consécutives à l’épidémie du Covid-19.

En revanche, les entreprises qui ont anticipé la souscription d’une garantie spécifique de pertes d’exploitation « sans dommage », doivent vérifier que la couverture de prise en charge par l’assureur inclue les pertes liées à une épidémie, et si l’épidémie de Covid-19 ne peut être exclue par une clause d’exclusion spécifique.

Le droit pénal et la procédure pénale à l’épreuve du Covid-19

Pour faire face à l’état d’urgence sanitaire des libérations anticipées ont été mises en œuvre (A). L’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de covid-19 prévoit des mesures sur la garde à vue (B), qui rallongent les délais de procédure (C), supprime la collégialité (D) et la publicité des audiences (E). Une circulaire de la Ministre de la Justice a également précisé les mesures qui devaient être prises concernant le déroulement de l’enquête (F). Le recours à la vidéo-conférence a été élargi (G) et les mesures de confinement s’accompagnent de nouvelles incriminations (H).

A. Mesures de libération anticipée

Les mesures de libération anticipées ont touché près de 5% de la population carcérale73 . Le 3 avril 2020, le ministère de la Justice annonce à l’AFP une réduction du nombre de détenus dans les prisons françaises de 6 266 personnes entre le 16 mars et le 1er avril. Cette baisse inédite est liée à la fois à une diminution de l’activité judiciaire mais aussi et surtout aux libérations anticipées.

Le rythme dépend néanmoins des juridictions. A titre d’exemple, la prison de la Santé, à Paris, comptait vendredi 27 mars 780 détenus, contre près d’un millier à la veille de l’épidémie74.

Selon les chiffres donnés le lundi 30 mars par l’administration pénitentiaire, parmi les membres du personnel, 881 agents sont également placés en quatorzaine actuellement et 138 en sont sortis. Parmi les détenus, en plus des 31 cas de contamination, 683 sont en « confinement sanitaire » et 176 en sont sortis75.

Ces mesures de libération anticipée permettent de réduire la population carcérale et ainsi facilitent les mesures de confinement en cellule individuelle pour les détenus présentant des symptômes ou victimes du Covid-19.

L’article 27 de l’ordonnance n° 2020-303, 25 mars 2020, portant adaptation des règles de procédure pénale prévoit « une réduction supplémentaire de la peine d’un quantum maximum de deux mois, liée aux circonstances exceptionnelles, est accordée par le juge de l’application des peines aux condamnés écroués en exécution d’une ou plusieurs peines privatives de liberté à temps pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire. Ces réductions de peine peuvent être ordonnées sans que soit consultée la commission de l’application des peines en cas d’avis favorable du procureur de la République. A défaut d’un tel avis, le juge peut statuer au vu de l’avis écrit des membres de la commission, recueilli par tout moyen.

La réduction de peine prévue au premier alinéa peut être accordée aux condamnés ayant été sous écrou pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, même si leur situation est examinée après l’expiration de cette période. Le cas échéant, la décision de réduction de peine est prise après avis de la commission de l’application des peines ».

Il s’agit en d’autres termes d’une réduction supplémentaire de la peine d’un quantum maximum de deux mois accordés par le juge de l’application des peines, sans avis de la commission de l’application des peines en cas d’avis favorable du procureur de la République.

Sont exclus de ce dispositif, les condamnés pour des faits de terrorisme, ou des infractions commises au sein du couple ou ayant participé à une action collective de nature à compromettre la sécurité des établissements ou à en perturber l’ordre ou ayant eu un comportement manifestement contraire aux règles de civisme imposé par le contexte sanitaire, en particulier à l’égard des personnels.

L’article 2876 permet aux détenus condamnés à une peine inférieur ou égale à 5 ans d’emprisonnement, avec une durée de détention restant à subir égale ou inférieure à 2 mois, de bénéficier d’une sortie anticipée sous forme d’une assignation à résidence. Ce même texte prévoit la révocation de cette assignation, en cas de nouvelle infraction ou si les conditions de sa sortie ne sont pas respectées. Parmi les personnes exclues de ce dispositif, figurent celles évoquées à l’article 27 en matière de réduction de peine et, en plus, les détenus mineurs.

L’article 2977 termine en permettant au juge de l’application des peines de convertir, notamment en travail d’intérêt général (TIG) et en peine de jours amendes, des peines de 6 mois d’emprisonnement.

B. Droits des gardés à vue

L’article 13 de l’ordonnance n° 2020-303, 25 mars 2020, portant adaptation des règles de procédure pénale prévoit qu’une personne gardée à vue ou entendue puisse s’entretenir avec un avocat, ou être assistée par lui, à distance, « par l’intermédiaire d’un moyen de communication électronique, y compris téléphonique, dans des conditions garantissant la confidentialité des échanges ».

En réponse à cette disposition, les avocats du Barreau de Lyon ont évoqué un « confinement des droits de la défense » dans une lettre adressée à la ministre Nicole Belloubet, en date du 27 mars 2020. Les avocats y déplorent que ces mesures « aient été prises, une fois de plus, dans le cadre d’un arbitrage répressif au détriment des libertés individuelles des personnes et de l’exercice effectif des droits de la défense ». Le barreau lyonnais « ne participera pas « à des désignations d’avocats en garde à vue pour la tenue d’entretiens ou d’auditions dites immatérielles et qui ne respectent pas, à l’évidence, les droits élémentaires de la défense des mis en cause ou des victimes »78.

En outre, l’article 1479 dispose que les prolongations des gardes à vue des mineurs âgés de 16 à 18 ans, ainsi que les prolongations des gardes à vue prévues par l’article 706-88 du code de procédure pénale peuvent intervenir sans présentation de la personne devant le magistrat compétent.

Dans l’hypothèse où un médecin constaterait les symptômes du COVID-19 chez une personne gardée à vue et se prononcerait sur l’incompatibilité de l’état de l’intéressé avec la mesure80, la garde à vue devrait alors être levée dans les meilleurs délais, la Cour de cassation considérant qu’à défaut, la poursuite de la garde à vue porte nécessairement atteinte à ses intérêts81.

S’agissant des mineurs, il conviendra de s’assurer d’une prise en charge par les représentants légaux après la levée de la mesure.

C.Les dispositions de l’ordonnance sur les délais

L’ordonnance suspend la prescription (1) et rallonge des délais de recours (2).

1. Sur la prescription des délits et des peines

A compter du 12 mars 2020, les délais de prescription de l’action publique et de prescription de la peine sont suspendus jusqu’à un mois après la levée de l’état d’urgence soit le 24 juin 2020 pour le moment82.

C’est le Conseil d’Etat qui a imposé la date du 12 mars plutôt que celle du 24 mars puisque c’est à partir de cette date que des mesures restrictives de libertés ont été encouragées pour les personnes âgées notamment83.

Si un acte interruptif de prescription intervient pendant le délai de suspension il reste valable mais produira ses effets à la fin de la suspension. Le délai de prescription qui devait s’appliquer à l’infraction recommencera à courir dans son entièreté à partir du moment où la suspension sera levée84. Cette mesure ayant pour effet de rallonger la procédure elle porte atteinte au principe du délai raisonnable garantie par l’article préliminaire du Code de procédure pénale ainsi que l’article 6 de la CESDH.

L’ordonnance du 26 mars ne devrait pas pouvoir faire revivre des prescriptions légalement acquises avant et entre le 12 mars et le 26 mars en vertu du principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères85. Toutefois, la circulaire de présentation de l’ordonnance qui précise que la suspension « s’applique de façon rétroactive à partir du 12 mars 2020, pour les prescriptions qui n’étaient pas déjà acquises à cette date » 86 semble indiquer le contraire.

2. Doublement de la plupart des délais de recours

Les délais fixés par les dispositions du Code de procédure pénale pour l’exercice d’une voie de recours sont doublés sans pouvoir être inférieurs à dix jours sauf pour les appels d’ordonnance de mise en liberté lors des détentions provisoires en application de l’article 148-1-1 qui restent de 4 heures87.

Le doublement n’est pas applicable aux délais échus avant le 26 mars 2020, puisqu’il ne peut pas être rétroactif. Pourtant, former un tel recours la semaine du 12 au 26 mars était matériellement très difficile et l’ordonnance n’a pas pris cette situation en compte.

D. Les audiences à juge unique

Le Chapitre III de l’ordonnance permet l’organisation d’audiences à juge unique sur décision du président de la juridiction « constatant que la réunion de la formation collégiale n’est pas possible » pour les juridictions suivantes :

  • la chambre de l’instruction en matière correctionnelle,
  • le tribunal correctionnel,
  • la chambre des appels correctionnels et la chambres spéciales des mineurs,
  • le tribunal pour enfants en matière correctionnelle,
  • le tribunal de l’application des peines et la chambre de l’application des peines de la cour d’appel.

La collégialité n’a pas valeur de principe fondamental en droit et la pratique du juge unique est constitutionnelle du moment que tous les accusés dans une même situation sont traités à égalité88 . Or ici l’ordonnance crée une différence de traitement entre des accusés selon qu’ils sont jugés pendant ou après l’« état d’urgence sanitaire ».

Toutefois en vertu d’une lettre de la Ministre de la Justice peu de contentieux seront concernés puisque les juridictions sont fermées sauf pour les « contentieux essentiels » que sont :

  • « les audiences correctionnelles pour les mesures de détention provisoire et de contrôle judiciaire ;
  • les audiences de comparution immédiate ;
  • les présentations devant le juge d’instruction et le juge des libertés et de la détention ;
  • les audiences du juge de l’application des peines pour la gestion des urgences ;
  • les audiences du tribunal pour enfants et du juge pour enfant pour la gestion des urgences, notamment pour l’assistance éducative ;
  • les permanences du parquet ;
  • les référés devant le tribunal judiciaire visant l’urgence, et les mesures urgentes relevant du juge aux affaires familiales (notamment immeubles menaçant ruine, éviction conjoint violent) ;
  • les audiences auprès d’un juge des libertés et de la détention civil (hospitalisation sous
  • contrainte, rétention des étrangers) ;
  • les permanences au tribunal pour enfants, l’assistance éducative d’urgence ;
  • les audiences de la chambre de l’instruction pour la détention ;
  • les audiences de la chambre des appels correctionnels et de la chambre d’applications des peines pour la gestion des urgences89 ».

E. Le huis clos

L’ordonnance prévoit que les débats et le jugement peuvent se dérouler à huis clos sur décision du président de la juridiction90.

La publicité des audiences est un principe d’ordre public91 et c’est un principe essentiel de la procédure pénale92. La CEDH a considéré que c’est un « principe fondamental qui protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public et constitue l’un des moyens de contribuer à préserver la confiance dans les cours et tribunaux » 93. Il ne peut y être dérogé que par la loi pour la publicité des débats mais le jugement sur le fond doit toujours être prononcé en public94. Il n’est pas nécessaire de prouver un grief pour obtenir la nullité d’un jugement pris en chambre95.

F. Le déroulement des enquêtes

Le parquet est invité à « réduire » et « adapter » l’action pénale (enquête, interpellation, garde à vue, déferrement) en fonction de critères de pertinence territoriale (nature de la délinquance sur un territoire donné), de gravité et d’urgence.

L’objectif est de limiter strictement aux situations qui nécessitent la mise en place d’une mesure de sûreté (contrôle judiciaire, détention provisoire) la mobilisation de personnels garde à vue et déferrements.

Sont ainsi préconisés :

  • pour les enquêtes de flagrance : de limiter garde à vue et déférés ;
  • pour les enquêtes préliminaires : de privilégier les « modes de poursuite sans présentation et à échéance plus longue » ;

  • pour les instructions judiciaires : de se rapprocher des « magistrats instructeurs pour qu’ils évaluent l’opportunité de différer les interpellations ne présentant pas de caractère d’urgence » 96, 97

G. L’élargissement du domaine d’utilisation de la télécommunication audiovisuelle

Pour tenir compte du confinement imposé à la population et de la réduction au minimum du nombre de magistrats et de greffiers présents dans les juridictions, l’article 5 de l’ordonnance98 généralise la possibilité de recourir à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l’ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties.

La loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne a introduit dans le Code de procédure pénale un article 706-71 énumérant les hypothèses d’un recours possible à la visioconférence et définissant les conditions de son emploi. Cet article devait initialement être utilisé dans le cadre de procédures anti-terroristes.

Le domaine d’application de la visioconférence a ensuite été étendu par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice99 prévoyant la « simplification et renforcement de l’efficacité de la procédure pénale ». Cette loi a alors généralisé la télécommunication audiovisuelle « aux fins d’une bonne administration de la justice » 100, en prévoyant parfois l’accord préalable de la personne concernée101. L’article 706-71 n’a pas fixé de critères objectifs justifiant le recours à ce moyen particulier de communication, faisant la référence simplement aux « nécessités de l’enquête ou de l’instruction » ou bien encore « à la nécessité résultant de l’impossibilité pour un interprète de se déplacer ».

Le recours à la visioconférence, autorisé principalement pour certains actes, tels que l’audition, l’interrogatoire ou la confrontation, a été donc progressivement étendu à toutes les phases du procès pénal (enquêtes, instruction, jugement). Le troisième alinéa de l’article 706-71 du Code de procédure pénale dans sa dernière version dispose ainsi que les dispositions prévoyant l’utilisation d’un moyen de télécommunication audiovisuelle « sont applicables devant la juridiction de jugement pour l’audition des témoins, des parties civiles et des experts. Elles sont également applicables, avec l’accord du procureur de la République et de l’ensemble des parties, pour la comparution du prévenu devant le tribunal correctionnel si celui-ci est détenu ».

Par dérogation à ces dispositions, l’article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020 dispose qu’ « il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l’ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties ». L’ordonnance prive donc la personne intéressée de la possibilité de s’opposer au recours à la visioconférence.

Il convient de s’interroger sur la conformité de ce dispositif aux exigences du droit constitutionnel. Il est à noter que le Conseil constitutionnel a censuré102 en 2019 les dispositions de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice ayant supprimé l’obligation de recueillir l’accord de l’intéressé pour recourir à la visioconférence lorsqu’il s’agit d’un débat au cours duquel il doit être statué sur la prolongation d’une mesure de détention provisoire. La censure a été prononcée sur le fondement des droits de la défense, ainsi qu’en raison de l’importance du contentieux de la détention provisoire et sa spécificité tenant à la présomption d’innocence. Selon le Conseil constitutionnel, la visioconférence n’aurait pas techniquement un effet équivalent à la présentation physique du prévenu devant le juge et n’offrait pas des garanties suffisantes103.

Pourtant, le Conseil constitutionnel a décidé également que le recours à la visioconférence peut être admis s’il se justifie par les circonstances particulières. Ainsi, en matière de droit d’asile104 le Conseil constitutionnel a considéré que le recours à la visioconférence, sans le consentement de l’étranger, pouvait se justifier, à la fois, par la finalité poursuivie (contribuer à la bonne administration de la justice) et les garanties procédurales prévues par le législateur (assistance par un avocat et un interprète, procès-verbal d’audience) 105.

En transposant cette décision à l’épidémie de COVID-19, l’on pourra penser que les circonstances particulières de l’état d’urgence sanitaire et sa durée limitée pourraient justifier l’utilisation de la visioconférence sans l’accord des intéressés, à condition de respecter le droit au procès équitable et l’existence des garanties procédurales. A cet égard, l’article 5 de l’ordonnance indique que le juge doit organiser et conduire la procédure « en veillant au respect des droits de la défense et en garantissant le caractère contradictoire des débats ». En outre, « en cas d’impossibilité technique ou matérielle de recourir à un tel moyen, le juge peut décider d’utiliser tout autre moyen de communication électronique, y compris téléphonique, permettant de s’assurer de la qualité de la transmission, de l’identité des personnes et de garantir la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats ».

Il est toutefois nécessaire d’assurer que ces mesures dérogatoires n’aient pas vocation à perdurer et ne prennent pas la forme d’un caractère durable et constant après la disparition de la pandémie.

H. La répression des violations de l’état d’urgence sanitaire

Les mesures de confinement ont d’abord été mises en œuvre par le Ministre des solidarités et de la santé dans deux arrêtés des 14 mars et 15 mars 2020.

C’est ensuite par décret du Premier Ministre et finalement en application de la loi du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence sanitaire (décret n°2020-293 du 23 mars 2020) que les mesures de confinement ont été fixées.

Les dispositions pénales relatives à l’état d’urgence sanitaire figurent à l’article L.3136-1 du Code de Santé publique (CSP).

Les deux premiers alinéas de l’article prévoient les peines applicables aux individus qui ne respecteraient pas les procédures de réquisitions prévues aux articles L.3131-8, L.3131-9, et L.3131-15 à L.3131-17 CSP.

En application des dispositions de l’état d’urgence sanitaire, les pouvoirs publiques sont en effet compétents pour ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire.

Le non-respect de ces réquisitions est puni de 6 mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende.

La violation des autres interdictions figurant aux articles L.3131-1 et L.3131-15 à L.3131-17 CSP est punie de l’amende prévue pour les contraventions de quatrième classe (750 euros), susceptible de faire l’objet de l’amende forfaitaire. Si une nouvelle violation est constatée dans un délai de 15 jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de cinquième classe (1 500 euros).

Si un individu enfreint les mesures de l’état d’urgence sanitaire trois fois dans un délai de 30 jours, les faits sont alors punis de six mois d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende ainsi que des peines complémentaires de travail d’intérêt général et de suspension du permis de conduire si applicables au fait d’espèce.

La création d’un délit de violation répétée des mesures relatives à l’état d’urgence sanitaire permet aux autorités de recourir au mécanisme de la garde à vue, qui n’est applicable qu’aux délits punis d’emprisonnement106.

Par ailleurs, il permet aussi d’intégrer le seuil minimal justifiant une procédure de comparution immédiate, qui était un objectif clairement affiché par le gouvernement lors du choix de la peine applicable107.

Clément Allais, Amelle Djedi, Soukaina El-Mekkaoui, Christelle Meda et Ekaterina Oleinikova, stagiaires et élèves avocats (EFB École de Formation du Barreau) de Navacelle.

Télécharger au format Pdf