Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale

MINISTÈRE DE LA JUSTICE

Paris, le 2  juin 2020
Date d’application: immédiate

La garde des sceaux, ministre de la justice

A
Pour attribution

Mesdames et Messieurs les procureurs généraux près les cours d’appel
Monsieur le procureur de la République près le tribunal supérieur d’appel
Mesdames et Messieurs les procureurs de la République

Monsieur le procureur de la République financier près le tribunal judiciaire de Paris
Monsieur le procureur de la République anti-terroriste près le tribunal judiciaire de Paris

Pour information
Mesdames et Messieurs les premiers présidents des cours d’appel
Monsieur le président du tribunal supérieur d’appel
Mesdames et Messieurs les présidents des tribunaux judiciaires
Monsieur le membre national d’Eurojust pour la France
Monsieur le directeur de l’ Agence française anticorruption
N° NOR : JUSD2007407
N° CIRC: CRIM202009G3/11.03.2020
N/REF : 2020 F 0028 FAl

Titre : Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale

Mots clefs : agents publics étrangers, article 40 du code de procédure pénale, atteintes à la probité, compétence concurrente du Parquet National Financier, convention judiciaire d’intérêt public, corruption, corruption internationale, détection, infractions clandestines, lanceur d’alerte, personnes morales, prescription, sanctions, sensibilisation, trafic d’influence, trafic d’influence international.

Publication : Bulletin officiel et intranet justice

La lutte contre la corruption compte parmi les défis contemporains les plus importants auxquels nos sociétés démocratiques sont exposées.

Selon le FMI, le montant total des commissions occultes versées chaque année dans le monde peut être évalué entre 1.500 et 2.000 milliards de dollars, soit près de 2 % du PIB mondial 1

Selon le Parlement européen, la corruption couterait à elle seule chaque année au moins 179 milliards d’euros à l’économie européenne2

A ces coûts économiques, s’ajoutent des coûts non quantifiables en termes politiques, sociaux et sécuritaires. Cette forme massive, occulte et particulièrement complexe de délinquance financière représente en effet une menace pour le bien-être économique et social de nos concitoyens, pour la confiance en l’État de droit ainsi que pour la sécurité et la stabilité démocratique de nos sociétés. Sur le plan économique et social, la corruption affecte les relations commerciales en faussant le jeu du marché et en créant des distorsions illégales de concurrence. Sur le plan politique, le phénomène corruptif conduit à la perte de confiance des citoyens et des opérateurs économiques dans la légitimité des pouvoirs publics. Sur le plan criminologique enfin, la corruption est l’outil indispensable du crime organisé en ce qu’elle permet aux trafics de tous ordres de se développer.

La lutte contre la grande corruption n’a toutefois pas toujours constitué une priorité de la communauté internationale. Ce phénomène a longtemps été présenté comme une conséquence inéluctable de la pauvreté n’affectant que les pays en voie de développement. A tel point que certains États développés ont pu adopter à l’égard des entreprises implantées sur leur sol, une certaine tolérance lorsque celles-ci étaient amenées à verser des commissions occultes à l’extérieur de leur territoire. Mais à partir de la fin des années 90, le contexte d’interdépendance toujours plus poussée des économies nationales s’est accompagné d’une demande croissante de la part de la société civile de voir renforcée la transparence dans la vie publique et dans la vie des affaires.

Plusieurs organisations internationales, telles que la Banque mondiale et le Fonds monétaire international, ont alors progressivement mis en place des dispositifs visant à prévenir et à détecter les faits de corruption susceptibles de survenir dans le cadre des programmes de développement et de réduction de la pauvreté financés par leurs soins.

Dans le même temps, un certain nombre d’États, dont la France, ont été à l’origine de plusieurs initiatives multilatérales destinées à établir un cadre général normatif partagé en matière de lutte contre la corruption qui ont abouti à l’adoption de:

  • la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997 ;
  • la convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe signée à Strasbourg le 27 janvier 1999 ;
  • la convention des Nations unies contre la corruption signée à Mérida le 9 décembre 2003.

En suite de la ratification de ces instruments internationaux par le Parlement, plusieurs lois ont été adoptées afin d’adapter nos instruments juridiques.

C’est ainsi qu’ont été créés une nouvelle autorité judiciaire spécialisée dans la poursuite de la criminalité financière la plus sophistiquée, le Parquet national financier (PNF)3, et un service d’enquête spécialisé, l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF)4.

Les pouvoirs d’investigations pouvant être mobilisés en ce domaine ont été élargis par le législateur qui a consacré la possibilité de recourir à certaines techniques spéciales d’enquêtes initialement réservées à la lutte contre la criminalité organisée5.

Par ailleurs, afin de renforcer l’effet dissuasif de la loi pénale, les amendes encourues pour ce type de faits ont été considérablement renforcées, tant pour les personnes physiques que pour les personnes morales6.

Ce volet répressif a ensuite été complété par la consécration dans la loi d’un volet préventif dont il est résulté la création de l’ Agence française anticorruption (AFA) et la possibilité pour l’autorité judiciaire de prononcer des peines de mise en conformité.

En parallèle, l’autorité judiciaire a été dotée d’un nouvel instrument juridique lui permettant de sanctionner de manière adaptée et diligente les faits de grande corruption commis par des personnes morales : la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP)7.

Enfin, pour parachever la consolidation de ce nouvel édifice anticorruption, le législateur a décidé d’allonger le délai de prescription, notamment en matière de corruption, pour le porter de 3 à 6 ans et de consacrer au niveau législatif la jurisprudence sur le report du point de départ du délai de prescription en matière d’infractions occultes ou dissimulées8.

Grâce à ces réformes successives, l’autorité judiciaire dispose désormais d’outils et de dispositifs pour poursuivre efficacement cette forme de délinquance financière particulièrement complexe et insidieuse, et ainsi faire respecter sa souveraineté judiciaire vis­-à-vis des autorités de poursuite étrangères qui souhaiteraient exercer des poursuites à l’encontre d’opérateurs économiques français.

La présente circulaire fixe les lignes directrices de la politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale.

Elle rappelle tout d’abord le rôle central que doit jouer le PNF en ce domaine (1) puis présente les principes devant guider l’action judiciaire au stade de la détection (2), des investigations (3), et enfin du choix des modes de poursuite et de sanction pour ce type de faits (4).

Sommaire

1. Le rôle central du Parquet national financier en matière de lutte contre la corruption internationale

1.1 La visibilité et la reconnaissance du PNF sur la scène internationale

1.2 L’expertise technique et juridique et les moyens spécifiques du PNF

2. L’exploitation de l’ensemble des canaux de signalement existants en matière de corruption internationale

2.1 Les différents canaux de recueil de l’information mobilisables

2.2 Le rôle du PNF dans la recherche, l’analyse et l’exploitation des informations

3. L’emploi d’une stratégie d’enquête destinée à révéler, avec célérité et exhaustivité, les schémas de corruption utilisés et à identifier l’ensemble des parties prenantes

3.1 La définition et le suivi des objectifs

3.2 Les qualifications pénales applicables

3.3 Le choix du service d’enquête

3.4 Les actes et techniques d’enquête envisageables

3.5 Le recours aux mesures de saisie et de cautionnement

3.6 La mise en œuvre de l’entraide internationale

4. La détermination d’un mode de poursuite adapté aux fins de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives

4.1 S’agissant des personnes physiques

4.2 S’agissant des personnes morales

1. Le rôle central du Parquet national financier en matière de lutte contre la corruption internationale

Le PNF occupe un rôle central en matière de lutte contre la corruption internationale, tant en raison de sa visibilité et de sa reconnaissance sur la scène internationale, que compte tenu de son expertise technique, juridique et des moyens spécifiques dont il dispose.

1.1. La visibilité et la reconnaissance du PNF sur la scène internationale

Sur la scène internationale, le PNF constitue un interlocuteur privilégié pour les organisations internationales (OCDE, Banque mondiale, etc.) comme pour les autorités judiciaires étrangères spécialisées dans le domaine de la lutte contre la grande délinquance économique et financière (Departement of Justice aux Etats-Unis, Serious Fraud Office au Royaume-Uni, Økokrim en Norvège, Ministério Público da União au Brésil, Fiscalia anticorrupción en Espagne, Direcția Națională Anticorupție en Roumanie, etc.). Les liens privilégiés que le PNF a développé ces dernières années avec les principaux partenaires internationaux en matière de lutte contre la corruption internationale, et en particulier sa connaissance fine des pratiques judiciaires des autorités étrangères les plus actives sur cette thématique, le désignent désormais comme un interlocuteur incontournable et respecté. Cette reconnaissance lui permet de peser dans le cadre des discussions qu’il mène avec ses principaux homologues lorsqu’il est question d’articuler au mieux l’organisation des enquêtes et des poursuites conformément à l’article 4 (3) de la convention anticorruption de l’OCDE9.

1.2. L’expertise technique et juridique et les moyens spécifiques du PNF

Au plan national, son expertise avérée des mécanismes économiques et juridiques susceptibles d’être mis en œuvre, son expérience acquise en matière de traitement des données économiques sensibles, ainsi que dans la gestion de négociations avec les entreprises en cause dans le cadre notamment de la mise en œuvre de CJIP, en font un acteur particulièrement bien placé pour traiter efficacement ce type de dossier. Par ailleurs, le PNF est en capacité de mobiliser très rapidement les moyens techniques et humains nécessaires pour mener efficacement les enquêtes en cette matière. Il est en outre en lien étroit avec les services de l’Etat chargés de veiller au respect des dispositions de la loi n°68-678 du 26 juillet 1968 dite « loi de blocage ». Ce texte, qui vise à préserver les mécanismes de coopération judiciaire existants, permet au PNF d’être informé de procédures pénales étrangères diligentées ou envisagées à l’encontre de sociétés françaises et d’ouvrir le cas échéant une enquête miroir.

Pour l’ensemble de ces motifs, le PNF a naturellement vocation à exercer sa compétence sur l’ensemble des dossiers de corruption internationale et à centraliser leur traitement. Il convient par conséquent, dès lors que des suspicions de corruption internationale crédibles sont portées à la connaissance d’un parquet, ou apparaissent dans le cadre d’une procédure, et dans la continuité des instructions antérieurement données en ce sens, que le PNF soit informé de manière systématique de ces affaires, sans distinction selon le stade de la procédure, le niveau de responsabilité des personnes impliquées ou la dimension financière du dossier10.

2. L’exploitation de l’ensemble des canaux de signalement existants en matière de corruption internationale

Différents modes de signalement sont mobilisables par l’autorité judiciaire pour lui permettre d’apprécier l’opportunité d’ouvrir des enquêtes en la matière.

2.1. Les différents canaux de recueil de l’information mobilisables

La nature de leurs missions et les informations qu’elles sont amenées à traiter pour leur accomplissement mettent les administrations de l’État en position stratégique pour détecter des faits de corruption internationale impliquant des opérateurs économiques. C’est plus particulièrement le cas des personnels de l’administration fiscale, des postes diplomatiques et consulaires ainsi que des services économiques et des services économiques régionaux qui sont, comme tous les autres agents de l’administration, tenus de révéler à l’autorité judiciaire les faits délictueux dont ils acquièrent la connaissance en application du second alinéa de l’article 40 du code de procédure pénale.

A ce titre, ces dernières années, plusieurs services de l’Etat ont mis en place des codes, chartes ou guides de déontologie pour sensibiliser l’ensemble de leurs agents aux enjeux éthiques, qui comprennent la problématique de la corruption, notamment la Direction générale du Trésor et la Direction générale des Finances publiques. Il convient de souligner à cet égard que l’administration fiscale – plus particulièrement la Direction des vérifications nationales et internationales (DVNI) qui est chargée des missions de contrôle externe des grandes entreprises – peut constituer une source particulièrement précieuse d’information en matière de corruption internationale.

Dans le cadre des relations partenariales établies avec l’administration fiscale, il apparait ainsi opportun que le PNF se livre à un travail de sensibilisation spécifique des vérificateurs aux possibilités de détection de tels faits au moment de l’examen des pièces justificatives de charges exposées en lien avec des contrats internationaux.

Dans le cadre de ses missions de contrôle de la robustesse des programmes anticorruption au sein des grandes entreprises, l’ AFA peut également être amenée à découvrir des faits suspects pouvant justifier un signalement à l’autorité judiciaire en application du 6° de l’article 3 de la loi du 9 décembre 2016. L’AFA et le PNF ont ainsi signé un protocole en mars 2018 pour préciser les modalités d’échange entre les deux institutions.

De même, au titre des informations dont elles acquièrent la connaissance à l’occasion de la réalisation de leurs missions, plusieurs autorités administratives indépendantes peuvent être amenées à signaler à l’autorité judiciaire des suspicions d’infractions de cette nature. C’est notamment le cas de l’ Autorité de la concurrence, de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, de l’Autorité des marchés financiers ou de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.

Compte tenu de la nature de leurs missions, certains opérateurs publics ou parapublics intervenant en tant qu’investisseurs publics, dans le cadre des crédits à l’exportation ou encore au titre de l’aide bilatérale au développement peuvent entrer en possession d’informations pertinentes. C’est notamment le cas de Business France, de l’ Agence française de développement, de Bpifrance, de l’ Agence des participations de l’Etat ou encore de la Caisse des dépôts et consignations. La plupart de ces opérateurs ont édicté des codes ou des chartes éthiques destinées à détecter et prévenir les faits de corruption dans le cadre des opérations dans lesquelles ils interviennent. Là encore, il appartient au PNF de conduire des actions de sensibilisation en direction de ces opérateurs.

Les différentes banques multilatérales de développement, au premier rang desquelles la Banque mondiale, constituent également une source précieuse de signalements en cette matière. Ces institutions ont développé leurs relations avec les autorités judiciaires des États pour favoriser la coopération en matière de détection et de prévention de la corruption via la signature de Memorandum of Understanding.

Les contrôles du fonctionnement financier des administrations d’État ou des collectivités territoriales auxquels procèdent la Cour des comptes et les chambres régionales des comptes peuvent révéler des situations litigieuses au regard des règles de probité publique. Les articles R.141-3 et R.241-3 du code des juridictions financières prévoient une information de l’autorité judiciaire qui peut être réalisée dans les conditions précisées par la circulaire du 10 décembre 2014 relative aux relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières.

Au sein du ministère des finances, la cellule de renseignement financier Tracfin, constitue un important pourvoyeur de dénonciations de situations « à risque corruptif » sous l’angle du blanchiment. Ce service est chargé de recevoir, d’analyser, d’enrichir puis de transmettre à l’autorité judiciaire les informations suspectes émanant des professionnels assujettis listés à l’article L.561-2 du Code monétaire et financier (parmi lesquels figurent notamment les établissements du secteur bancaire, les conseillers en investissements financiers, les experts ­comptables, les notaires, etc.). Pour faciliter la détection de ce type d’affaires, Tracfin a diffusé en 2008 un guide d’aide à la détection de la corruption, actualisé en 2014, qui donne des exemples d’indicateurs de vigilance et de montages corruptifs notamment internationaux.

Dans la même optique, le PNF pourra utilement développer des relations avec le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques (SISSE) ainsi qu’avec les services de renseignement chargés, au titre de la « Stratégie nationale du renseignement », de la défense et de la promotion de notre économie.

L’article L.823-12 du code de commerce fait peser sur les commissaires aux comptes une obligation de révélation des faits délictueux dont ils acquièrent la connaissance dans l’exercice de leurs fonctions. Le périmètre de cette obligation – dont le non-respect est pénalement sanctionné par l’article L.820-7 du même code – a été précisé dans la circulaire du 18 avril 2014 relative à l’obligation de révélation des faits délictueux des commissaires aux comptes. La présence de commissaires aux comptes au sein des entreprises les plus importantes et l’étendue des missions qui leur sont imparties permettent d’en faire un outil précieux pour la détection des schémas corruptifs. Le PNF pourra opportunément engager, à l’attention du Haut conseil du Commissariat aux Comptes, une action de sensibilisation et de formation spécifique sur la problématique de la détection des commissions occultes.

De la même façon, le PNF pourra utilement sensibiliser les représentants de la profession d’administrateurs et mandataires judiciaires quant à la portée de l’obligation de révélation à laquelle ils sont soumis en vertu de l’article L.814-15 du code de commerce.

Les signalements émanant de personnes susceptibles de relever du statut de lanceurs d’alerte, tel que prévu par la loi du 9 décembre 2016, devront faire l’objet d’une attention et d’un suivi particuliers. Ce texte a permis de renforcer le dispositif de protection des lanceurs d’alerte afin de permettre à tout salarié ou fonctionnaire acquérant la connaissance de faits de corruption de pouvoir les dénoncer sans craintes de représailles au sein de son entreprise ou de son administration. Le cas échéant, les faits de divulgation d’éléments confidentiels de nature à identifier le lanceur d’alerte et ceux d’obstacle à la transmission d’un signalement devront être poursuivis par l’autorité judiciaire territorialement compétente sur le fondement des articles 9 et 13 de cette loi 11.

De la même manière, une attention particulière devra être portée aux plaintes déposées par les associations anticorruption agréées par le ministère de la Justice qui, en vertu de l’article 2-23 du code de procédure pénale, disposent de la faculté de se constituer partie civile dans ce type d’affaires, quand bien même elles ne seraient pas directement victimes. A ce jour trois associations bénéficient de cet agrément : Sherpa 14 et Transparency International15.

La divulgation volontaire par les entreprises d’actes de corruption commis dans le cadre de leurs activités commerciales internationales par certains de leurs membres constitue une précieuse source de détection. Les entreprises françaises les plus importantes sont tenues, depuis 2016, de mettre en œuvre des dispositifs d’alerte interne destinés à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence. Si les dirigeants de ces entreprises ne sont pas, à ce titre, soumis à l’obligation de dénoncer de tels faits à l’autorité judiciaire, il peut toutefois être dans leur intérêt de le faire en vue de solliciter en contrepartie une certaine forme de clémence quant aux modalités de poursuite susceptibles d’être envisagées par le PNF. La possibilité de solliciter la conclusion d’une CJIP présente en effet l’intérêt pour les entreprises à l’origine d’une démarche de divulgation volontaire de les préserver du risque d’exclusion des procédures de passation des marchés publics auxquels elles s’exposent en cas de condamnation par un tribunal 16

Dans cette optique, le PNF pourra utilement développer les échanges avec les organisations représentatives des entreprises actives à l’international (MEDEF, AFEP) afin de définir et mettre en œuvre un cadre et des modalités pratiques incitatives en matière de divulgation spontanée.

2.2 Le rôle du PNF dans la recherche, l’analyse et l’exploitation des informations

En complément des plaintes et signalements sus évoqués, il conviendra que le PNF procède régulièrement à l’exploitation de l’ensemble des sources d’informations à sa disposition concernant l’activité des entreprises actives à l’international.

Ainsi, les demandes d’entraide pénale entrantes impliquant des entreprises françaises ou exerçant une activité économique sur le territoire national seront systématiquement exploitées, au-delà de leur exécution proprement dite, en vue de l’éventuelle ouverture par le PNF d’une enquête miroir pour des faits de corruption.

Une attention particulière devra être portée aux articles de presse nationaux et étrangers qui sont susceptibles, lorsque des faits crédibles et circonstanciés y sont rapportés, de justifier que des vérifications approfondies soient effectuées dans la perspective de l’ouverture éventuelle d’une enquête pénale17

Enfin, le PNF, en qualité de membre de la délégation française au groupe de travail de l’OCDE sur la corruption dans les transactions internationales, devra exploiter les informations échangées entre représentants des 44 pays participants. Il importe que dans le cadre de l’exploitation de ces différentes sources d’information, l’attention du PNF se concentre prioritairement sur les secteurs économiques identifiés comme les plus particulièrement exposés au risque de corruption par l’OCDE et par l’Union européenne, à savoir la construction, les industries extractives, le transport, les télécommunications, l’industrie pharmaceutique, l’énergie et le matériel militaire.

Au-delà du travail d’objectivation d’éléments factuels crédibles, il conviendra que le PNF vérifie systématiquement si un opérateur économique mis en cause dans un schéma corruptif international est susceptible d’entrer dans son champ de compétence au titre des articles 435- 6-2 et 435-11-2 du code pénal aux termes desquels la loi pénale française est applicable aux faits de corruption ou de trafic d’influence commis à l’étranger par des personnes « résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de [leur] activité économique sur le territoire français ». Le législateur ayant entendu retenir une acception large de l’exercice d’une activité économique, il conviendra de considérer que les personnes « exerçant tout ou partie de [leur] activité économique en France » au sens de ces textes recouvrent a minima les personnes morales étrangères ayant en France une filiale, des succursales, des bureaux commerciaux ou d’autres établissements, mêmes dépourvus de personnalité juridique propre.

3. L’emploi d’une stratégie d’enquête destinée à révéler, avec célérité et exhaustivité, les schémas de corruption utilisés et à identifier l’ensemble des parties prenantes

L’apparition ces dernières années de structures nouvelles et toujours plus sophistiquées favorables à la corruption (fiducies/trusts, prête-noms, sociétés écran, fondations … ), la prolifération des paradis fiscaux, la démultiplication des flux financiers, la dissociation géographique des sociétés et de leurs comptes bancaires, l’emploi de « comptes rebonds» et la disponibilité d’outils de communication toujours plus puissants, constituent les principaux défis pour les enquêteurs. La conduite des enquêtes en la matière nécessite donc que le PNF conçoive et assure le suivi d’une stratégie assise sur une méthodologie rigoureuse, destinée à réunir rapidement l’ensemble des preuves nécessaires à la caractérisation des faits de corruption.

3.1. La définition et le suivi des objectifs

Les objectifs à atteindre devront viser à identifier le circuit financier de rémunération et à identifier de manière exhaustive l’ensemble des personnes physiques impliquées dans le schéma corruptif et leur degré d’implication respectifs. Même si dans ce type d’affaire, il peut apparaître plus simple de concentrer les investigations du côté de l’opérateur économique installé en France plutôt que sur le versant passif de la corruption dans la mesure où le décideur public est étranger, il ne faut toutefois pas négliger les investigations patrimoniales qui permettent de déterminer si ce dernier détient en France, directement ou indirectement, des biens ou des avoirs, dont l’origine peut être liée au schéma de corruption en question, et dont la saisie pourrait alors être envisagée.

3.2. Les différentes qualifications pénales applicables

La principale infraction applicable est celle de corruption d’agent public étranger, dans son volet actif et passif, telle que prévue et réprimée par les articles 435-1 et 435-3 du code pénal. Il convient de souligner que, pour être constitué, ce délit n’impose pas de prouver l’existence d’un« pacte de corruption ». Il suffit de prouver que le corrupteur actif a proposé une somme d’argent ou que le corrupteur passif a sollicité le versement d’une somme d’argent en échange de l’accomplissement d’un acte. Peu importe que cette proposition ou cette sollicitation ait ou non été acceptée 18

C’est ainsi que la tentative de corruption n’est pas spécifiquement incriminée, puisque les faits qui pourraient correspondre à cette acception sont déjà constitutifs de l’infraction de corruption elle-même.

Certains faits peuvent également recevoir la qualification de trafic d’influence d’agent public étranger, selon les distinctions prévues par les articles 435-2 et 435-4 du même code. Schématiquement, la différence principale entre la qualification de corruption et celle de trafic d’influence réside dans le fait que le trafic d’influence, à la différence de la corruption qui vise une relation corrompu-corrupteur, s’applique à une relation triangulaire dans laquelle une personne dotée d’une influence réelle ou supposée sur certaines personnes échange cette influence contre un avantage fourni par un tiers qui souhaite profiter de cette influence.

Compte tenu du caractère occulte et de l’ingéniosité des auteurs de ce type de faits (fausses factures, intermédiaires multiples … ), la caractérisation des éléments constitutifs de ces deux infractions peut toutefois s’avérer difficile à établir. Il conviendra donc de ne pas hésiter à enquêter sur certaines infractions périphériques dont la preuve peut être plus simple à établir.

Le blanchiment de capitaux pourra à cet égard constituer une infraction complémentaire utile sur laquelle investiguer, l’argent de la corruption transitant généralement par les circuits du blanchiment, ce d’autant que la preuve de ce délit est facilitée par la consécration à l’article 324-1-1 du code pénal d’une présomption d’illicéité lorsqu’il apparait que les .conditions matérielles, juridiques ou financières d’une opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus.

Le délit de recel pourra aussi être opportunément retenu à l’encontre de tous ceux qui détiennent un bien ou en bénéficient en sachant qu’il provient de la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence d’agents publics étrangers. Il convient de rappeler à cet égard que le recel est envisagé de manière large par la jurisprudence qui admet que la détention puisse ne pas être personnelle (le pot-de-vin recelé pouvant ainsi se trouver chez un mandataire, par exemple sur un compte bancaire).

De même, le recours à la qualification d’abus de biens sociaux pourra s’avérer pertinent à l’encontre des dirigeants de SA et de SARL19 Le caractère très large donné par la jurisprudence à la notion de contrariété à l’intérêt social rend en effet la démonstration d’un abus de biens sociaux aisée. La Cour de cassation estime de manière constante que « ! ‘usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite » 20. Dans la suite logique de cette jurisprudence, elle affirme clairement que s’il n’est pas justifié qu’ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, les fonds sociaux prélevés de manière occulte l’ont nécessairement été dans l’intérêt personnel du dirigeant20. En termes de répression, il doit par ailleurs être rappelé que les peines encourues sont aggravées lorsqu’un abus de biens sociaux a été réalisé ou facilité au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits à l’étranger ou grâce à l’interposition de personnes physiques ou morales établies à l’étranger. Dans les entreprises où ce délit n’est pas applicable ( sociétés en nom collectif, en commandite simple … ), il pourra être recouru au délit d’abus de confiance. </>

L’infraction de publication ou présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle21 pourra utilement être visée à l’encontre des dirigeants de SARL et de SA. Ce délit a en effet pu être déclaré constitué à l’encontre de dirigeants qui avaient voulu masquer des rémunérations occultes22. Dans les entreprises pour lesquelles ce délit n’est pas applicable (sociétés en nom collectif, en commandite simple … ), la responsabilité des dirigeants pour comptes infidèles pourra être recherchée sur le terrain du délit d’escroquerie ou de faux en écriture privée.

Enfin, dans la mesure où depuis 2000 l’article 39-2 bis du code général des impôts exclut de la déduction des bénéfices soumis à l’impôt les pots de vins versés à un agent public ou à tiers par une entreprise dans le cadre d’une transaction commerciale intemationale23, le fait pour une entreprise de déduire une commission occulte est susceptible de caractériser le délit de fraude fiscale prévu et réprimé par l’article 1741 du même code.

3.3 Le choix du service d’enquête

En matière de corruption internationale, l’expérience acquise par l’OCLCIFF le désigne tout particulièrement pour conduire les investigations les plus complexes décidées par le PNF. Cet office dispose en effet d’équipes d’enquêteurs aguerris formés à la délinquance financière, au droit des sociétés, aux marchés publics et à la comptabilité des entreprises. >

Toutefois, le volume croissant de ce type d’affaires mais aussi la singularité du contexte géopolitique ou du secteur d’activité économique de certains dossiers peuvent nécessiter de saisir d’autres services tels que la section de recherches de la gendarmerie de Paris qui dispose d’une compétence nationale, ou bien encore plus exceptionnellement, pour les dossiers à la géographie plus limitée et des faits de moindre importance, les services territoriaux de la police judiciaire, les brigades spécialisées de la DRPJ de Paris, en particulier la brigade de répression de la délinquance économique (BRDE).

3.4 Les actes et techniques d’enquête envisageables

Outre les actes d’enquête classiques (constatations, recherches sur bases ouvertes et fermées, exploitations documentaires, auditions de témoins, gardes à vue, perquisitions, investigations comptables et fiscales … ), il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 706-1-1 du code de procédure pénale, peuvent être mises en œuvre au cours de l’enquête préliminaire en matière de corruption et de trafic d’influence d’agent public étranger les techniques spéciales d’enquête prévues aux articles 706-80 à 706-87 et 706-95 à 706-102-5 (sonorisation de locaux et infiltration par exemple).

Dans l’hypothèse où le placement en garde à vue ou la délivrance d’un mandat visant un agent public étranger serait envisagé, il conviendra de vérifier auprès du ministère de l’Europe et des affaires étrangères24 si le mis en cause ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction prévue par le droit international public conventionnel ou coutumier25 et le cas échéant sur son opposabilité.

3.5 Le recours aux mesures de saisie et de cautionnement

La corruption internationale constituant une infraction économique dont le mobile premier est le profit, et dont l’opportunité est évaluée par ses auteurs en fonction d’un bilan « coût­avantage », il importe que des investigations patrimoniales soient systématiquement menées afin d’identifier le produit de l’infraction et plus largement le patrimoine des mis en cause, que ceux-ci se trouvent en France ou à l’étranger. Dans la perspective de leur confiscation ultérieure, devront ensuite être saisies en tant que telles ou par équivalent les commissions occultes perçues par le corrompu, et rétro-commissions perçues le cas échéant par le corrupteur. S’agissant des avantages économiques et commerciaux obtenus indûment en exécution de l’acte de corruption par le corrupteur, ils pourront également faire l’objet de saisies par équivalent. Le cautionnement pourra enfin utilement être requis en cas d’ouverture d’une information judiciaire pour garantir le paiement de l’amende.

3.6 La mise en œuvre de l’entraide internationale

En pratique, le versement des commissions occultes intervenant dans le cadre de montages faisant appel à des intermédiaires dissimulés par l’interposition de sociétés écrans logées dans des paradis fiscaux ou de sociétés de prestations de services ou sous-traitantes situées dans le pays des agents publics corrompus, la mise en œuvre de l’entraide judiciaire internationale apparait particulièrement cruciale. A la difficulté liée à l’opacité de ces montages, vient s’ajouter le fait que les schémas corruptifs internationaux tirent parti des différences existantes entre les systèmes juridiques des pays, du manque de cohérence dans les actions publiques, et du fait que de ce type de délinquance reste encore généralement traité par les autorités judiciaires nationales de manière isolée les unes des autres. C’est pourquoi l’efficacité en matière de lutte contre la corruption internationale implique la mise en œuvre d’une approche inclusive qui nécessite que le PNF établisse des liens toujours plus étroits avec les divers organismes publics étrangers chargés de la lutte contre la corruption internationale.

4. La détermination d’un mode de poursuite adapté aux fins de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives

4.1 S’agissant des personnes physiques

Selon une étude réalisée sur la base de 427 affaires de corruption internationale impliquant des personnes morales et physiques appartenant aux pays signataires de la convention anticorruption de l’OCDE 26, dans près d’une affaire de corruption internationale sur deux, les commissions occultes versées le sont ou leur versement est autorisé par de hauts représentants de la direction de l’entreprise. Par ailleurs, toujours selon la même étude, des intermédiaires sont impliqués dans trois affaires de corruption internationale sur quatre (il s’agit alors en général d’agents commerciaux, de distributeurs ou de courtiers locaux).

4.2 S’agissant des personnes morales

Il importe donc que les poursuites soient envisagées, non seulement à l’encontre des employés directement impliqués dans le schéma corruptif, mais également à l’encontre des dirigeants et de l’ensemble des personnes physiques extérieures à l’entreprise qui sont intervenues, à un titre ou à un autre, dans le processus de commission de l’infraction. A cet égard, il convient de rappeler que la jurisprudence considère comme complices de corruption active des intermédiaires27 ou le conseil juridique qui donne sciemment des renseignements permettant de réaliser un montage financier destiné à permettre le versement d’une commission occulte par le biais d’une société étrangère de manière à dissimuler la consommation de l’infraction28.

Là encore, dans l’hypothèse où des poursuites seraient envisagées à l’encontre d’un agent public étranger, il conviendra de vérifier auprès du ministère de l’Europe et des affaires étrangères si le mis en cause ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction conventionnelle ou coutumière. Le choix de la réponse pénale la plus adaptée, entre recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) ou renvoi devant le tribunal correctionnel, devra tenir compte des antécédents du mis en cause, ainsi que de son degré d’implication, de reconnaissance des faits et de coopération avec l’autorité judiciaire. En cas de renvoi devant le tribunal, il conviendra de requérir des peines adaptées à la gravité des faits ainsi qu’à la personnalité et au degré d’implication du prévenu. Il doit être rappelé à cet égard qu’outre une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 10 années, les personnes physiques encourent en matière de corruption active et passive d’agent public étranger une peine d’amende de 1 million d’euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. En matière de trafic d’influence d’agent public étranger, ces peines sont de 5 ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende dont le montant peut également être porté au double du produit tiré de l’infraction29.

Lorsque les personnes physiques mises en cause auront permis, par leur coopération avec l’autorité administrative ou judiciaire, de faire cesser l’infraction ou d’identifier les autres auteurs ou complices, il conviendra de leur faire bénéficier des dispositions de l’article 435-6-1 du code pénal qui prévoit que la peine d’emprisonnement encourue est alors réduite de moitié.

Enfin, chaque fois que cela paraîtra opportun, des peines complémentaires pourront être requises, notamment l’interdiction des droits civiques et civils, l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle à l’occasion de laquelle les faits ont été commis, l’affichage/diffusion de la décision prononcée ou encore la confiscation des avoirs saisis.

Il est par conséquent nécessaire de veiller à ce que les investigations établissent s’il existe des éléments pouvant justifier la poursuite des personnes morales des chefs de corruption ou trafic d’influence d’agent public étranger, que ce soit en qualité d’auteur/co-auteur ou de complice notamment des actes commis à l’étranger par leurs filiales, intermédiaires ou fournisseurs.

L’étude de la jurisprudence montre que la Cour de cassation adopte une lecture souple des conditions dans lesquelles la responsabilité pénale d’une personne morale peut être engagée. Elle peut l’être par les agissements d’un délégataire de pouvoirs, tel un dirigeant de filiale à l’étranger, ou en l’absence même d’identification de la personne physique, auteur des faits de corruption, dès lors qu’il apparaît avec certitude que l’infraction a été commise par un organe ou un représentant, quel qu’il soit30

Une fois réunies les conditions d’engagement de la responsabilité de la ou des personnes morales impliquées dans le schéma corruptif, il conviendra de déterminer, au cas par cas, le mode de réponse pénale le plus adapté.

L’opportunité de recourir à la conclusion d’une CJIP dépendra des facteurs suivants:

  • l’absence d’antécédents de la personne morale ;
  • le caractère volontaire de la révélation des faits par celle-ci ;
  • le degré de coopération avec l’autorité judiciaire dont les dirigeants de la personne morale auront fait preuve (plus particulièrement pour permettre d’identifier les personnes physiques les plus impliquées dans le schéma corruptif en question)31.

En cas de conclusion d’une CJIP, une attention toute particulière devra être apportée aux spécificités du programme de mise en conformité imposé et à la détermination du montant de l’amende de transaction qui sera proposée, conformément aux lignes directrices précisées dans la circulaire du 31 janvier 2018 présentant la loi du 9 décembre 2016 sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique.

Lorsque les conditions permettant la conclusion d’une CJIP n’apparaîtront pas réunies, une CRPC pourra être envisagée. Le renvoi devant le tribunal correctionnel pourra être réservé aux faits les plus graves et/ou systémiques et/ou impliquant des personnes morales non coopératives et/ou ne reconnaissant pas les faits.

En cas de poursuites, en complément d’une amende, il pourra utilement être requis l’affichage/diffusion de la décision, la mise en conformité, la fermeture de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise, la confiscation des avoirs saisis et/ou l’exclusion des marchés publics.

Vous veillerez à systématiquement rendre compte à la direction des affaires criminelles et des grâces, sous le timbre du bureau du droit économique, financier et social, de l’environnement et de la santé publique, de toute procédure de corruption ou trafic d’influence d’agents publics étrangers signalées par vos parquets et de façon générale, de toute difficulté rencontrée dans la mise en œuvre de la présente circulaire.

 

  1. Corruption: Costs and Mitigating Strategies. May 2016.
  2. The Cost of Non-Europe in the area of Organised Crime and Corruption. March 2016.
  3. Loi organique n°2013-1115 du 6 décembre 2013 relative au procureur de la République financier.
  4. Décret n°2013-960 du 25 octobre 2013.
  5. Loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption.
  6. Loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.
  7. Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
  8. Loi n°2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale.
  9. « Lorsque plusieurs Parties ont compétence à l’égard d’une infraction présumée visée dans la présente Convention, les Parties concernées se concertent, à la demande de l’une d’entre elles, afin de décider quelle est celle qui est la mieux à même d’exercer les poursuites ».
  10. pr-financier.tgi-paris@justice.fr
  11. Est passible d’une peine de 2 ans d’emprisonnement et de 30.000 € le fait de divulguer des éléments confidentiels de nature à identifier un lanceur d’alerte. Est également sanctionné d’une peine d’1 an d’emprisonnement et de 15.000 € le fait de faire obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement.
  12. Agrément initial délivré par arrêté du 19 février 2015. Nouvel agrément délivré le 20 novembre 2019.12, Anticor13Agrément initial délivré par arrêté du 19 février 2015, renouvelé le 15 février 2018.
  13. Agrément initial délivré par arrêté du 30 octobre 2014, renouvelé le 12 octobre 2017.
  14. L’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique a en effet prévu une interdiction de soumissionner de plein droit en matière de marchés publics pour les personnes condamnées du chef de corruption ou trafic d’influence d’agent public étranger (article L.2141-1 du code de la commande publique.
  15. Cette fonction de veille médiatique a vocation à être confiée par exemple au magistrat chargé de la communication.
  16. Cass. crim. 10 juin 1948 : le délit de corruption « n’exige pas que les offres ou promesses de corruption aient été agréées », ce délit « est consommé dès que le coupable a usé [ … ] de promesses, offres, dons ou présents dans le but défini par la loi » ; Cass. crim., 16 octobre 1985.
  17. Articles L.241-3 et L.242-6 du code de commerce.
  18. Cass., crim., 20 juin 1991 notamment confirmé par Cass, crim. 27 octobre 1997 ( « Carignon »).
  19. Articles L.241-3 3°, L.242-6 2°, L.242-30 du code de commerce.
  20. Cass. crim. 15 mai 1974
  21. « A compter de l’entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, les sommes versées ou les avantages octroyés, directement ou par des intermédiaires, au profit d’un agent public au sens du 4 de l’article 1er de ladite convention ou d’un tiers pour que cet agent agisse ou s’abstienne d’agir dans l’exécution de fonctions officielles, en vue d’obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans des transactions commerciales internationales, ne sont pas admis en déduction des bénéfices soumis à l’impôt. ».
  22. Sous-direction des privilèges et immunités diplomatiques et consulaires.
  23. Outre les immunités dont bénéficient le personnel diplomatique et consulaire en vertu des conventions de Vienne du 18 avril 1961 et du 24 avril 1963, la Cour de cassation reconnaît par ailleurs une immunité de juridiction aux organes et entités qui constituent l’émanation d’un Etat étranger et de ses agents en raison d’actes qui relèvent de la souveraineté de cet État (Cass., Ier civ., 12 juin 1990; Cass. crim., 19 janvier 2010, « Joola »; Crim. 16 octobre 2018).
  24. « Rapport de l’OCDE sur la corruption transnationale : une analyse de l ‘irifraction de corruption d’agents publics étrangers » (2014).
  25. 27 Cass. crim. 27 novembre 2001, Cass. crim. 19 décembre 2001.
  26. Cass. crim. 9 novembre 1995.
  27. Pour déterminer précisément le montant du produit de l’infraction, il pourra utilement être fait référence aux méthodes de calcul proposées dans le guide StAR/OCDE : « Identification et quantification des profits de la corruption » (2012).
  28. Cass. crim. 26 juin 2001, Cass. crim. 9 mars 2010. Dans un arrêt du 14 mars 2018 rendu dans le cadre de l’affaire« Pétrole contre nourriture » mettant en cause la société TOTAL, la chambre criminelle a jugé que « l’infraction de corroption d’agents publics étrangers [avait] été commise, pour le compte de la personne morale, par le comex ». Elle considère ainsi que pour engager la responsabilité pénale de la personne morale, il n’y a pas besoin de démontrer la responsabilité individuelle de la personne physique dirigeante, mais de viser l’organe sociétaire et d’impliquer la totalité de ses membres.
  29. A l’instar de ce que prévoit également la politique pénale du DoJ, comme rappelé en septembre 2015 dans le« Yates Memo » ( « Individual Accountability for Corporate Wrongdoing »).<