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Podcast L’avocat, un métier qui se diversifie

Podcast « L’avocat, un métier qui se diversifie »

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Le 21 avril 2021, Julia Minkowski, associée Temine, et Stéphane de Navacelle [lien page sn], ont été interviewé par le magistrat Antoine Garapon, secrétaire général de l’Institut des hautes études sur la justice, dans l’émission “Esprit de Justice” sur France Culture.

Antoine Garapon : Qu’y a-t-il de plus noble que de défendre quelqu’un aux prises avec la justice, quelqu’un qui risque sa liberté ? L’avocat continue de remplir aujourd’hui cette mission qui est le cœur de son métier mais il fait bien d’autres choses, tout aussi nécessaires et intéressantes. C’est pourquoi cette troisième et dernière émission de la série consacrée aux métiers de la justice se penchera sur toutes les facettes de ce métier à la fois très ancien et en pleine transformation et c’est pour ça que j’ai choisi de réunir cet après-midi deux avocats qui représentent l’avenir du Barreau, son rajeunissement et ses nouveaux enjeux en la personne de Julia Minkowski, qui est avocate au Barreau de Paris, auteur d’un ouvrage intitulé : L’avocat était une femme : le procès de leur vie (avec Lisa Vignoli, aux éditions Lattès, 2021) et Stéphane de Navacelle, avocat aux Barreaux de Paris et New York.

AG : Julia Minkowski, vous êtes avocate au Barreau de Paris, vous avez cette particularité d’être une avocate pénaliste, c’est-à-dire de traiter des dossiers, parfois de gros dossiers mais aussi de petits dossiers, qui mettent en cause des délinquants qui sont souvent des hommes d’ailleurs. Est-ce que vous pouvez nous dire quel a été votre parcours ? Comment est-ce que vous êtes devenue avocate ?

JM : Depuis que je suis toute petite, alors qu’il n’y a aucun avocat de près ou de loin dans ma famille ou dans l’entourage familial, les amis et cetera, j’ai voulu exercer ce métier. J’y suis vraiment venue par le romanesque. Depuis que je suis toute petite ma mère m’a vraiment donné le goût de la lecture, c’est une grande lectrice, notamment de romans policiers. J’ai commencé très tôt avec Agatha Christie, Ruth Rendell, Elisabeth George, Mary Higgins Clarke et puis, plus tard, les scandinaves comme Camilla Läckberg, enfin ça m’a toujours suivi.

AG : Mais il y a beaucoup de gens qui lisent des polars mais ils ne deviennent pas tous avocat pour autant.

JM : Oui, moi j’ai eu cette attirance pour les faits divers, les enquêtes et je pense que ce sont dans les films que le personnage de l’avocat m’a attirée, notamment à travers des films comme Le Mystère von Bülow, qui est un film que j’adorais, où apparaît cet avocat américain Alan Dershowitz, très connu, qui défend le baron von Bülow qui est professeur à Harvard et que nous voyons avec tous ses étudiants étudier le dossier, essayer de chercher la moindre faille dans des dossiers très volumineux. C’est vraiment ça qui m’a donné envie de devenir avocate.

AG : Nous allons reparler de l’avocat américain mais je comprends ce que vous dites, vous regardez des films et des films américains. Parce qu’en France, l’image de l’avocat n’est pas aussi bonne. L’avocat est quand même quelqu’un qui est plutôt duplice, qui apparaît souvent alcoolique comme Les inconnus dans la maison (film réalisé par Henri Decoin1942), ce n’est pas la même image. C’est l’avocat américain qui vous a amené à la justice en France ?

JM : Oui ce que vous dites est assez exact. De façon générale, c’est vrai qu’il y a assez peu de beaux films de procès en France. C’est vraiment quelque chose qu’on a du mal à filmer alors que le procès d’assises français a quand même une intensité dramatique importante et c’est vrai qu’à de rares exceptions près on n’a pas encore su saisir ce moment, cet instant. Je me suis souvent posé la question, j’en discute avec plein de gens. On a un peu de mal à définir la raison pour laquelle les procès sont si mal rendus dans la fiction française.

AG : C’est ça, alors ça change un peu avec les séries (en France) mais il n’y a pas, disons, cette figure rédemptrice de l’avocat américain que vous connaissez bien Stéphane de Navacelle, cette figure rédemptrice qui sauve finalement l’Amérique de sa solitude.

Stéphane de Navacelle : Oui, merci Antoine Garapon. Moi, c’est mon parcours d’avoir commencé d’abord comme avocat américain et prêté serment à New-York avant d’arriver à Paris. Et c’est amusant que nous commencions notre échange sur la façon dont la profession est relatée dans les films ou les séries parce que, quand j’ai commencé ma première collaboration à New York, c’était dans un petit cabinet qui correspond à un cabinet de pénaliste comme nous pouvons les avoir en France dans la défense des dirigeants, des dirigeants mis en cause par les autorités de poursuites fédérales ou étatiques aux Etats-Unis et avec tout ce qu’on peut voir, effectivement, dans les séries télé américaines, à l’époque traduites en français : une vraie justice pénale négociée. Je te donne ça, tu me donnes ça ; mais si je concède ça, est-ce que tu t’engages à ne pas t’en servir contre moi ? Mais tu pourras t’en servir contre les autres. Et puis on fait des contrats, des contrats de justice pénale, ce qui était tout à fait inexistant et inconcevable en France à l’époque.

AG : Oui tout à fait. Julia Minkowski le rôle d’avocat pénaliste en France il est, j’allais dire, plus en défense que du côté pro-actif de l’avocat aux États-Unis.

JM : Oui, alors pour utiliser des termes un peu techniques et je n’explique pas ça pour vous, vous connaissez par cœur. Mais pour les gens qui nous écoutent, il y a deux façons d’aborder une procédure pénale : il y a la façon accusatoire et la façon inquisitoire. C’est vrai qu’en France le juge d’instruction est censé faire l’enquête à charge et à décharge, c’est-à-dire à la fois pour servir l’accusation et pour servir la défense à la recherche de la vérité. Alors qu’aux Etats-Unis l’enquête est menée exclusivement par le procureur et le procureur lui cherche tous les moyens de preuve contre la personne qu’il a décidé d’inculper. Et ensuite l’avocat a des moyens parfois considérables, ou en tout cas c’est son rôle – c’est pour ça qu’on dit souvent que c’est une justice de classe avec beaucoup d’inégalités, mais l’avocat est en charge de nommer un investigateur qui va trouver les éléments à décharge pour le client.

C’est vrai que le rôle de l’avocat français par rapport à cela est beaucoup plus limité, puisqu’on peut demander aux juges d’instruction de procéder à des actes. Il va demander à des policiers d’aller vérifier tel ou tel point nous-même parce qu’on leur a demandé. Mais c’est vrai que nous même n’avons pas le pouvoir de faire cette enquête. C’est pour ça que l’image aussi est différente.

AG : Puisqu’on commence à entrer dans le métier dans un cabinet d’avocat : le rôle de l’avocat vis-à-vis d’un client : il faut convaincre les juges ou il faut convaincre le client ?

JM : Alors parfois il faut convaincre le client que la stratégie qui nous semble efficace sera la bonne. Il peut y avoir des divergences et puis parfois des divergences telles que ça peut se terminer par un désaccord absolu qui fait qu’on ne peut pas aller défendre un client qui ne serait pas convaincu par la pertinence des arguments qu’on veut mettre en avant.

 AG : Cela arrive ?

JM : C’est extrêmement rare mais cela arrive. L’idée, c’est justement de pouvoir lui démontrer comment est-ce qu’on pense que sa défense sera la plus efficace. La vérité c’est quand même que la plupart des clients, face à la justice, sont dans un sentiment de désarroi et parfois de désespoir très fort. C’est vrai que la justice pénale cela reste quelque chose de très violent surtout quand il s’agit de personnes qui n’ont pas l’habitude. Moi je fais beaucoup de pénal financier, je défends des patrons par exemple ou des hommes politiques qui n’ont jamais été aux prises avec la justice et qui se retrouvent, en fait, placés en garde à vue.

AG : Et qui ne pouvaient même pas imaginer qu’ils pouvaient se retrouver un jour devant la justice pénale.

JM : Exactement. Mais que ce soient eux ou d’autres personnes qui ont des casiers judiciaires vierges, qui n’ont jamais rien fait. Vous pouvez prendre n’importe quoi, un instituteur qui demain serait accusé d’agression sexuelle sur un enfant alors qu’il n’a jamais eu aucun antécédant. C’est vrai que cela fait peur de se retrouver comme ça, à six heures du matin, des gens sonnent chez vous, retournent tout votre appartement pour une perquisition, vous emmènent, vous passez 48 heures en garde à vue. On vous donne un avocat commis d’office, parce qu’en général vous n’en connaissez pas. Vous passez devant le juge d’instruction, qui peut vous placer en détention provisoire. Vous arrivez en prison, il s’est passé 48 heures. Donc c’est vrai qu’on parle de la machine judiciaire mais c’est assez juste, c’est assez monstrueux. En fait, vous avez vraiment l’impression qu’un rouleau compresseur vous passe dessus. Et donc les clients qu’on a nous font quand même assez confiance. Ne serait-ce que parce que nous, nous avons l’habitude, nous avons les clés, nous avons le langage. On est là pour leur expliquer.

AG : Vous vous retrouvez, Stéphane de Navacelle, dans cette description du pénal, notamment du pénal économique ?

SN : Tout à fait. Je pense que ce que Julia Minkowski vient de décrire, qui est la situation de désarroi ou d’angoisse d’un client ou d’un justiciable face à son juge, face à la machine judiciaire, comme elle le souligne, c’est la même chose, que vous soyez capitaine d’industrie ou personne lambda dans la rue.

AG : Oui. C’est peut-être même pire pour le capitaine d’industrie que pour le petit dealer du coin de la rue.

SN : Je ne sais pas s’il y a une hiérarchie à mettre entre les deux. Mais c’est quelque chose qui va détruire votre vie, votre statut social, votre capacité à gagner votre vie, à s’occuper de votre famille, à pourvoir à leurs besoins.

J’ai un exemple d’une cliente qui me vient en tête, dont on a considéré qu’elle a pu commettre des manquements ou, en tout cas, une autorité de poursuite étrangère a décidé de la poursuivre sur des problématiques financières qu’elle a fait pour le compte de la personne morale. Elle s’est retrouvée virée de son poste de trésorière de l’association des parents d’élèves de l’école de ses enfants, ce qui n’a absolument rien à voir.

Peut-être une chose à ajouter sur le rôle de l’avocat et la confiance qu’on peut avoir avec son client. Je crois que ça a été très bien expliqué par Julia Minkowski ; le métier d’avocat, ce qui est formidable et à la fois déroutant c’est que, si on veut pouvoir défendre, il faut connaître et donc on passe d’un métier à l’autre. On est, en matière du pénal lié à la vie des affaires, on est avionneur, on est banquier, on est industriel, et on passe de l’un à l’autre. Pour pouvoir défendre il faut connaître et quand on commence à connaître et finalement qu’on finit par aimer un peu, et donc on va naturellement vers la défense.

AG : Ça veut dire quoi, Stéphane de Navacelle, « quand on commence à aimer un peu » ?

SN : C’est difficile de défendre sans avoir une forme d’indulgence pour la personne qu’on va défendre. Dans l’encyclopédie de Diderot – l’encyclopédie des métiers – il n’y a pas le métier d’avocat, mais ce qui s’y rapproche le plus, c’est le métier de médiateur. Et quelque part, je crois que c’est inviter la personne avec qui vous échangez, que ce soit le procureur, que ce soit le magistrat instructeur, que ce soit l’enquêteur même s’il a un rôle moindre, c’est d’essayer de montrer que, finalement, la position de son client elle s’explique, elle peut être mise en contexte. Donc c’est un peu ce métier-là, le métier de médiateur. Dans la même encyclopédie de Diderot, l’exemple qu’il prend c’est celui de Moïse. Il a dit : voilà le médiateur entre Dieu et le peuple juif, citant notamment l’Exode où il est, en fait, le défenseur en permanence.

AG : Julia Minkowski, vous vous retrouvez dans cette description de l’avocat comme un médiateur et qui a besoin d’avoir une certaine empathie, une certaine indulgence, d’aimer son client – dans le sens professionnel du terme pour faire partager ça ensuite à des juges et à des jurés ?

JM : je pense qu’il y a une grosse différence entre l’empathie et l’indulgence.

L’indulgence ça c’est certain et d’ailleurs parfois on en a presque trop. Et la déformation professionnelle des avocats pénalistes cela, une grande avocate Frédérique Baulieu – qui fait partie de ces femmes dont j’ai dressé le portrait dans mon livre – explique très bien que, par exemple, quand elle rentrait chez elle et qu’elle disait à ses enfants « mais c’est scandaleux mon client a été condamné à 8 ans de prison », et les enfants disaient « enfin qu’est-ce qu’il a fait ? », « Oh bah il a tué une petite vieille lors d’un cambriolage » et ses enfants lui disaient, « mais maman enfin … ». C’est vrai qu’on peut avoir cette déformation à force de trop d’indulgence, de trouver des excuses, des excuses à tout le monde. Mais c’est certain qu’on est obligé, quand on est avocat, d’être capable d’ouvrir son cœur aux failles de la personne humaine qu’on défend pour pouvoir porter cette parole dans d’indulgence.

Après, l’empathie pour moi c’est encore autre chose. Et quant à l’amour qu’évoquait Stéphane moi, je dois l’avouer, c’est excessif. Il y a même des clients qui m’exaspéraient et que j’ai réussi à défendre.

AG : Voilà c’est la question que j’allais vous poser. Il y a parfois des gens qui sont détestables y compris parmi les délinquants, parmi les gens qui ont des problèmes avec la justice. Stéphane de Navacelle, non ?

SN : Oui, c’est difficile pour moi, en tout cas dans la façon dont j’appréhende les situations, de trouver mon client complètement détestable. Il faut bien que je lui trouve quelque chose à défendre mais, parfois, c’est vrai qu’on y est contraint. Et on le fait quand même, il faut le faire quand même.

JM : Ce que je dirais en ce qui me concerne, c’est que, quand je trouve le client absolument détestable, en général, il y a quelqu’un dans son entourage quelqu’un qui l’est beaucoup moins. Et c’est vrai que parce qu’on vous dit toujours, évidemment quand vous êtes avocat pénaliste, la question la plus classique du monde : mais enfin comment est-ce que vous faites pour défendre telle ou telle personne ? Mais ce que les gens ne savent pas, c’est que souvent on est contacté par une mère, une sœur, un fils, enfin quelqu’un qui vient vous voir et qui vous dit : voilà, j’ai mon proche qui est en détention, qui a fait telle ou telle chose, qui est poursuivi. Et en fait, c’est cette personne-là qui vous touche et c’est pour cette personne là aussi que vous avez cette empathie dont on parlait. Et c’est ça qui va vous permettre d’avoir une certaine indulgence pour votre client et de défendre efficacement, même s’il est lui-même détestable.

AG : Notre maître à tous, Henri Leclerc, qui est un modèle dans la défense pénale et dans l’avocature. Il insiste beaucoup sur cette dimension de très grande proximité avec son client pour pouvoir faire passer son humanité ou leur humanité au couple avocat-accusé auprès des jurés.

JM : Oui il a eu cette formule très belle qui est de dire finalement dans le triptyque : Liberté – Égalité – Fraternité, l’avocat n’est peut-être pas dans l’encyclopédie de Diderot, mais en tout cas, il est sur le fronton de tous nos bâtiments parce qu’il incarne la fraternité. Et quand on défend quelqu’un, en fait, on défend son frère parce qu’on défend un autre être humain, un être humain qui est comme vous, et qui a eu ses failles, son parcours. Enfin, quelque chose qui explique qu’à un moment ou à un autre, il a basculé. Il y a eu ce passage à l’acte et c’est votre frère qui l’a commis. Quelle que soit la monstruosité de ce passage à l’acte. Votre frère, lui, n’est pas un monstre. C’est vrai que Henri Leclerc l’a expliqué d’une façon remarquable.

AG : Cela vous arrive de refuser des clients Stéphane de Navacelle ? Refuser les clients, je veux dire, sur une base de dire : « non, celui-là, je ne peux pas le défendre ».

SN : Non, ça ne m’est jamais arrivé. En revanche des clients peuvent me refuser. Et c’est ce que, Julia Minkowski disait tout à l’heure en disant parfois qu’on arrive à un point de désaccord où ce n’est pas possible. Il m’est arrivé d’entendre, enfin, que des clients veuillent défendre une position qui ne tient pas la route ou qui serait parfaitement mensongère, et qui mènerait à une situation où l’avocat, auxiliaire de justice, serait discrédité complètement ; et amené à induire en erreur. Ce qui pour un magistrat par exemple, est interdit par la déontologie. Il faut une cohérence minimale, à défaut d’amour, entre le client et son avocat. Donc ça, ça m’est arrivé. J’ai dit « écoutez, voilà ce qu’il faut faire ». Et on me dit « non, moi je veux faire ça, il faut que vous disiez ça », ou « je veux que le résultat de vos travaux soit x ». Eh bien non.

AG : C’est ça être un médiateur. C’est être entre les uns et les autres. C’est d’être une interface, c’est d’être un intercesseur, c’est d’être – alors autre expression d’Henri Leclerc- un supplicateur de justice, c’est-à-dire quelqu’un qui met toute son énergie et il faut avoir cet accord. Et j’imagine que vous aussi Julia Minkowski, il y a eu des désaccords, vous nous l’avez dit, entre les clients et vous ?

JM : Oui mais c’est plutôt rare et de toute façon, en tout cas ce qui est certain, et c’est une question qui revient souvent, c’est que moi, en tout cas, je ne pense pas qu’on puisse dire à l’avance : je ne défendrai jamais un profil par exemple, voilà, c’est le crime le plus monstrueux.  Mais on ne sait jamais à l’avance ce qui fera que vous serez capable ou pas de défendre quelqu’un qui a commis tel acte. Vous pouvez aussi avoir des raisons toutes personnelles parce qu’un drame est arrivé autour de vous, qui fera que vous ne pourrez pas défendre telle ou telle personne qui aura commis tel ou tel acte. Mais, ce qui est certain, c’est qu’il n’y a pas de généralité.

AG : Alors Stéphane de Navacelle a prononcé le mot, non pas fatidique, mais le mot qui aujourd’hui n’est pas problématique mais qui, disons, demande à être peut-être réinterprété : le terme d’auxiliaire de justice. Alors les avocats, ils n’aiment pas tellement le terme d’auxiliaire de justice parce qu’ils se disent : « Auxiliaire de quoi ? Moi je ne suis pas auxiliaire ».

JM : J’ai un peu tiqué quand il disait ça. Mais je pense que c’est le fait qu’il ait cette formation anglo-saxonne. C’est vrai que la différence entre la France et les États-Unis c’est que, quand vous êtes avocat américain vous avez « Duty to the court », c’est-à-dire que vous avez vraiment un engagement légal par rapport à la cour et qu’effectivement vous n’avez pas le droit de mentir. Alors que quand vous êtes avocat français, vous n’êtes pas du tout restreint par ce type de choses. C’est à dire qu’évidemment vous avez une déontologie. Evidemment que, même pénalement, vous n’aurez pas le droit de produire de faux documents par exemple. Après vous pouvez mentir tout autant que vous voulez, de la même façon que votre client lui-même ne prête pas serment avant de s’exprimer, et qu’une personne qui est mise en accusation en France a le droit de mentir et que ce sont les témoins qui prêtent serment, et encore pas tous, puisque quand ils font partie de la famille ils ne prêtent pas serment. Les choses sont très différentes de ce point de vue. Après, là où je rejoins Stéphane, c’est qu’effectivement j’essaye toujours de faire en sorte de ne pas avoir recours à des mensonges éhontés puisque ce n’est pas ça défendre. Et en s’en tenant à la vérité, ou en tout cas à ce qu’on en connaît, on a toujours une façon de défendre quelqu’un et de défendre son innocence, même s’il y a une petite musique au fond de vous qui vous dit « bon il n’a quand même pas l’air… ». Mais ce qui est extrêmement rare en tout cas, c’est qu’un client arrive en disant « écoutez je suis coupable, j’ai tué quelqu’un, en revanche je demande l’acquittement ». Ça cela n’existe pas parce que les clients ne viennent pas vous dire ça.

AG : Vous confirmez cette différence, Stéphane de Navacelle, entre les États-Unis et la France, cette différence de taille ?

SN : Oui, dans le sens où effectivement, comme Julia Minkowski vient de nous l’expliquer, l’avocat américain est « Officer of the court », donc il doit à la cour, au tribunal, une loyauté. Chez nous, on est « Auxiliaire de justice » et la justice c’est au-dessus de n’importe quel tribunal et des juges bien sûr. Il y a peut-être une forme d’universalisme ou de transcendance là-dedans je n’en sais rien. Mais dans les règles françaises, elles ont été très bien reprises (par Julia Minkowski). Dans le code de déontologie européen, on a une interdiction d’induire en erreur un magistrat. C’est assez méconnu chez nous, mais ce qui est certain, c’est que si vous racontez n’importe quoi, vous ne servez pas votre client. Vous allez vous décrédibiliser, décrédibiliser votre parole, et donc vous ne serez pas écouté sur le reste. C’est une mauvaise stratégie, et ça, on se rejoint tout à fait sur le sujet.

[MUSIQUE Le vent l’emportera, Bertrand Cantat]

AG : Esprit de Justice, qui continue de s’interroger et de découvrir les dilemmes de la profession d’avocat avec Stéphane de Navacelle et Julia Minkowski. Julia Minkowski qui a choisi cette chanson de Bertrand Cantat : Le vent l’emportera.

JM : Oui j’ai choisi cette chanson de Bertrand Cantat, chanteur du groupe Noir Désir. C’est une chanson que j’aimais beaucoup quand j’étais jeune et que je continue à beaucoup apprécier. C’est une chanson qui est très poétique et c’est une chanson qui nous interroge par ce qu’elle dit : le vent l’emportera. Pour les affaires judiciaires et les personnes qui sont condamnées quand est-ce que le vent l’emportera, c’est à dire est-ce qu’il y a un droit à l’oubli ou pas ? C’est une question qui est importante. Et puis aussi parce que, dans le livre que j’ai écrit « L’avocat était une femme », j’ai interrogé Céline Lasek qui a était l’avocate de Bertrand Cantat. Bertrand Cantat – je le dis pour les plus jeunes qui nous écoutent, c’était le chanteur de ce groupe, et il a été condamné à Vilnius en Lituanie pour violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner. En tout cas l’équivalent là-bas de cette infraction., parce qu’il a eu une violente dispute avec Marie Trintignant qui était une actrice très talentueuse, la fille de personnalités du cinéma français. Il y a eu cette violente dispute et elle est morte de la suite du coup qu’il lui a donné. Et Céline Lasek qui était une toute jeune avocate, est partie à Vilnius avec Olivier Metzner qui était un grand ténor du Barreau qui n’est plus là aujourd’hui parce qu’il a mis fin à ses jours il y a plusieurs années maintenant ; ils sont partis tous les deux à Vilnius, et elle s’est trouvée en tant que femme avocate, à devoir défendre cet homme qui a été responsable du décès de son grand amour. Et elle a eu face à elle un homme qui ne voulait pas se défendre, qui acceptait, en tout cas c’est ce qu’elle raconte, pleinement la responsabilité de ses actes (…) par sentiment de culpabilité et qui refusait absolument d’être défendu. Et les avocats se sont retrouvés face à déjà cette grande douleur et puis cette impossibilité de trouver le moyen de le défendre puisqu’il ne le voulait pas. Je trouvais que c’était intéressant de choisir ce morceau parce que ça montre comment être avocat, qu’on soit un homme ou une femme, voilà, on peut se retrouver dans une situation justement où on peut être féministe et défendre ce type d’accusé. Et on peut se retrouver comme ça, 18 ans après, parce que maintenant c’est une affaire qui remonte, à pouvoir porter la parole de Céline Lasek, qui est venue expliquer ça. Alors on sait aujourd’hui que, par exemple là, cette chanson a été diffusée mais que Bertrand Cantat ne peut pas faire de concert, qu’il y a eu toute une polémique quand il est apparu en couverture des Inrockuptibles, un magazine de musique. Et c’est aussi pour ça que « le vent l’emportera », le droit à l’oubli, la différence ou pas qu’il peut y avoir entre l’homme et l’acte pour laquelle il a été condamné, notamment pour les artistes. Toutes les polémiques qu’il y a pu y avoir autour de Polanski et cetera. C’est vrai que cette affaire pose beaucoup de questions et que ce chapitre-là, dans mon livre est vraiment un de ceux qui m’ont le plus émue.

AG : C’est très intéressant aussi parce que ça veut dire que la loi n’appartient à personne y compris, elle n’appartient pas à celui qui a fauté ; et que la loi, j’allais dire, s’impose, s’introduit tant entre les hommes, inter homines ; et entre les hommes il y a la loi et c’est vrai pour tout le monde. Personne ne peut, même par culpabilité, s’en extraire. Alors là on parle du pénal. Le pénal que vous pratiquez, Stéphane de Navacelle, vous, c’est un peu différent. Vous, c’est du pénal où il y a rarement mort d’homme. En revanche, il peut y avoir des conséquences sociales absolument terribles. C’est le droit pénal des affaires.

SN : Oui, absolument Antoine Garapon. Il y a une très grande évolution de cette pratique du droit pénal des affaires depuis quelques années et notamment depuis l’introduction d’outils de de compromission, de contractualisation.

AG : C’est ça, voilà, pas de compromission mais de contractualisation.

SN : C’est un peu à dessein que j’ai utilisé ce mot-là, parce que c’est comme ça que nombreux en France, notamment chez les magistrats, voient ces outils, qui est la transaction en matière pénale.

AG : Cela veut dire que l’avocat ne défend plus mais il construit un contrat, il construit un arrangement entre la partie, les parties et la puissance publique, le procureur ?

SN : Voilà, et on met en avant, notamment dans le monde des affaires où les choses ne sont pas forcément aussi évidentes, où il y a des situations de contexte particulières, de zones grises, d’interprétation de la loi, ainsi de suite, qui ne vont pas être aussi évidentes et aussi faciles à trouver, il faut le dire, que des situations d’homicide volontaire ou pas.

La France a été très critiquée des années durant sur l’absence d’efficacité de son système judiciaire. C’est à dire qu’en réalité, on avait toutes les lois qu’il fallait, notamment en matière de lutte contre la corruption, mais on n’avait pas de condamnation, on n’avait pas d’avancée significative. Et donc on accepte une forme de compromission, c’est-à-dire de transiger où l’entreprise va, dans le cadre d’une convention judiciaire d’intérêt public par exemple, reconnaître des faits mais pas de qualification pénale, pas de condamnation pénale. Et donc ça permet à tout le monde d’avancer. Évidemment, le compromis fait qu’on va payer une amende tout à fait conséquente.

AG : Julia Minkowski, c’est aussi une nouvelle manière de pratiquer la défense, ça c’est tout à fait nouveau.

JM : Oui alors la CRPC – la Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité. Là je vais parler du pénal personne physique, comme Stéphane a bien expliqué pour les entreprises comment ça se passait. Quand vous êtes une personne poursuivie pour avoir connu un délit – parce qu’aujourd’hui ça (la CRPC) ne s’applique pas aux délits – vous pouvez, soit sur proposition du procureur, soit parce que l’avocat va se rapprocher du procureur, essayer de trouver un accord entre accusation et défense sur la peine adéquate. Et puis, si vous trouvez cet accord, vous allez devant un juge et celui-ci examine s’il estime que cet accord est conforme à la justice, aux peines qui peuvent être prononcées, par rapport au dossier qui existe et homologue ou non l’accord. Et donc dans ce cas-là, il n’y a pas de procès, cela permet d’éviter cette épreuve du procès. Cela permet pour la justice aussi de gagner du temps parce que finalement, si les faits sont reconnus, est-ce qu’on a vraiment besoin d’en débattre ? Surtout si on arrive à trouver une peine qui paraît juste à tout le monde. Alors ce n’est pas encore très développé, moi je n’ai pas les chiffres en tête.

AG : Vous le faites-vous-même Julia Minkowski ?

JM : Alors oui, ça arrive. Parfois même dans des affaires importantes où les gens veulent à tout prix s’éviter en fait l’opprobre publique du procès. Mais parfois justement du côté de la justice ça coince, parce que l’on ne voit pas pourquoi telle personne échapperait à un procès. Ce n’est quand même pas encore assez ancré. Et même si ça a été élargi à tous les délits, il reste encore un délit pour lequel c’est exclu, qui est : l’homicide involontaire. Parce que j’imagine que dans l’esprit des gens c’est de se dire « Et bien non, il y a eu un mort, même si la mort n’était pas volontaire, on exige un procès ».

AG : Stéphane de Navacelle, nous disait à l’instant qu’on était un peu en retard en France. Est-ce que l’une des causes du retard, ce n’est pas un manque de communication entre les magistrats et les avocats, Julia Minkowski ?

JM : J’ai le sentiment que la société française a une espèce de besoin quand même de procès. C’est ce qu’on voit avec tout le débat autour de la mort de Sarah Halimi par exemple. Les infractions qui sont commises par des personnes atteintes d’un manquement de discernement, comme avec les fous en fait. Doit-on juger ou non les fous ? Et cela fait déjà plusieurs années maintenant qu’il y a un débat autour de cela. Les gens ne comprennent pas pourquoi il n’y a pas de procès dans ces cas-là. Et donc c’est vrai qu’il y a un appétit quand même de la société au procès. Et comme vous le dites aussi, oui il y a un manque de communication entre magistrats et avocats, c’est vrai. Du côté des avocats on va dénoncer, par exemple à Paris, le fait que dans le nouveau tribunal tout a été fait pour qu’on ne puisse jamais croiser un magistrat. On ne passe pas dans les mêmes couloirs. D’ailleurs quand on a fait la visite du tribunal, on nous l’a expliqué « En fait c’est facile à comprendre, lorsqu’il y a de la moquette c’est pour les magistrats, et quand il n’y en a pas c’est pour les avocats » et je n’exagère pas. Si vous voulez aller dans la galerie des juges d’instruction vous devez passer par tout un tas de sas et si vous frappez on vous répond « vous n’avez pas pris rendez-vous ». Alors qu’avant, il était de coutume qu’avant les interrogatoires à 13h, vous pouviez aller dans la galerie parler avec les juges.

AG : Vous êtes nostalgique Julia Minkowski, d’une « ancienne » époque et notamment de la buvette du palais dans l’ancien Palais de justice où les avocats pénalistes se retrouvaient et fréquentaient aussi les magistrats. Et d’ailleurs vous le dites dans votre livre que vous voudriez retrouver cette ambiance de la table des pénalistes. Pensez-vous qu’il y a un défaut de lieu de socialisation entre magistrats et avocats ?

JM : Alors, une table des pénalistes mais recomposée, car cette fois il y aurait des femmes et ce n’était pas le cas à l’époque. Je suis à la fois nostalgique et puis pas tout à fait. Je suis surtout nostalgique d’un temps que je n’ai pas connu, mais dont on m’a vanté les mérites et ça vous avez tout à fait raison. C’était un lieu de manifestation et d’échange. Et ce lieu n’existe plus du tout.

AG : Stéphane de Navacelle, vous avez cette double expérience d’avocat américain et français en même temps. Être avocat et magistrat aux États-Unis, comme dans beaucoup de pays, c’est avoir beaucoup plus une communauté professionnelle comparé à la France ?

SN : Alors, oui absolument. Je voudrais revenir, si vous le voulez bien, sur une chose que vous avez dite tout à l’heure concernant le retard de la France. Je crois que ce que j’ai dit c’est qu’on lui reprochait son absence d’efficacité de la justice. Est-ce que c’est une avancée, c’est sûrement beaucoup plus efficace sur le plan de la morale, de la recherche de la vérité et du contradictoire. Ces transactions en matière pénale sont très largement imparfaites. Et on a des dérives outre-Atlantique qui ont, eux, des années d’expérience, des décennies d’expérience dans le domaine où en matière pénale on en est à des taux de transactions qui sont largement au-dessus de quatre-vingt-quinze pour cent. Donc c’est dramatique dans le sens où il n’y a plus de jurisprudence et le parquet a un pouvoir de négociation. On se rend compte qu’il y a, notamment chez les populations les moins éduquées, des reconnaissances ou des acceptations de deal alors que grâce à l’ADN et grâce à tout un tas de travail d’ONG on se rend compte qu’en fait il n’avait rien fait.

AG : Ce que je voulais dire en termes de retard c’est que ce n’est pas une histoire d’avancée ou de retard. Mais je regrette en tant que magistrat de dire, de confesser une absence, de comment dirais-je, de confiance. Parce que je pense que ce sont quand même les avocats qui font le procès, même si le juge apporte majoritairement la preuve. Et qu’un bon procès c’est quand il y a de bons avocats et de bons juges qui se parlent entre eux, qui ont une confiance réciproque. Et malheureusement je la vois malmenée en ce moment. Qu’en pensez-vous ?

SN : Cent pour cent d’accord, il faut vraiment une confiance réciproque et d’ailleurs vous avez et nous avons ensemble à l’ENM et au sein de l’IHEJ, œuvré dans ce sens. Et il y a de nombreuses initiatives salutaires. Mais on est très loin de ce qui se passe aux États-Unis où il n’y a qu’une grande profession du droit. Que vous soyez avocat au Barreau, magistrat, juriste, procureur, vous êtes avocat.

AG : Et notamment on peut passer de l’un à l’autre. Qu’en pensez-vous Julia Minkowski de cette grande profession du droit ? Souhaiteriez-vous qu’en France il n’y ait plus qu’une grande profession du droit, et qu’on circule plus entre le Barreau, la Magistrature et l’université ?

JM : Je pense que ce serait effectivement très enrichissant, on en est tellement loin en France. Ce sont vraiment des professions qui sont devenues totalement incompatibles, des gens qui n’arrivent plus à se parler. Je grossis le trait, évidemment qu’il y a encore des magistrats aujourd’hui avec lesquels on a de très bons rapports.

Mais c’est vrai qu’en 15 ans de Barreau j’ai vu une évolution. Et qu’aujourd’hui quand j’ai un magistrat qui m’appelle spontanément pour me faire part d’une difficulté sur l’organisation de l’audience ou d’une difficulté qu’il peut rencontrer dans le cadre d’une instruction, d’une perquisition qui a eu lieu, d’un téléphone qu’il faut restituer etcetera, je suis à chaque fois très agréablement étonnée, puisque ça n’arrive quasiment plus jamais. Il est certain que s’il y avait plus de circulation, que ce qu’on peut constater aujourd’hui, les choses seraient certainement très différentes. Mais ça paraît totalement surréaliste en fait d’imaginer un procureur qui deviendrait avocat, ou un juge d’instruction qui deviendrait avocat. Cela arrive mais c’est quand même l’exception.

[MUSIQUE Toxic, Yaël Naim]

AG : « Esprit de Justice » qui continue de s’interroger sur la profession d’avocat, en compagnie de Julia Minkowski et de Stéphane de Navacelle. Stéphane de Navacelle qui nous a proposé d’écouter « Toxic », qui était une chanson de Britney Spears, mais qui a été interprété ici par Yaël Naim. Alors on a parlé de la profession d’avocat. Tous les deux, vous avez des responsabilités soit au Conseil de l’ordre, soit au Club des femmes pénalistes. J’aimerais qu’on consacre la dernière partie de cette émission à l’avenir de la profession. On a l’impression que la profession évolue énormément et elle évolue notamment avec beaucoup de nouveaux métiers à mi-chemin entre le Barreau et l’entreprise, avec des nouveaux enjeux comme la conformité. Qu’est-ce qu’il en est Stéphane de Navacelle ?

SN : Merci Antoine Garapon. Absolument, c’est une évolution que moi-même je vis au quotidien et qui n’est pas le fait d’un développement d’une stratégie, mais qui est vraiment de l’accompagnement des clients, des entreprises. Il y avait toutes ces grandes enquêtes pénales internationales dans laquelle j’ai pu participer ces quinze dernières années, poussées par les autorités de poursuite françaises, (les autorités de poursuite) américaines, la Banque mondiale, le SFO en Angleterre et ainsi de suite. Notamment en matière de corruption, de blanchiment, de financement du terrorisme et tout ce qui est de la manipulation des indices boursiers. Et ça évolue, on veut faire de la prévention. On a introduit des systèmes de conformité. La conformité c’est quelque chose de très bizarre. C’est une forme de retournement de la charge de preuve où l’entreprise doit montrer qu’elle a mis en place des systèmes de contrôle, pour montrer que son fonctionnement interne est conforme à ce qui est attendu d’elle. Ce qui est attendu n’est plus défini par la loi.

AG : Vous disiez à l’instant, Stéphane de Navacelle, qu’à travers des choses comme la corruption, le blanchiment, la lutte contre le terrorisme, qu’on assiste à une nouveauté qui est désormais que les entreprises sont associées. C’est-à-dire que l’opposition, l’argent et les valeurs sont de moins en moins vrais. Aujourd’hui pour défendre, pour lutter contre la corruption, au plus proche de la corruption, il faut occuper ces nouvelles fonctions.

SN : Absolument le métier d’avocat évolue. Il évolue de la défense vers l’accompagnement des entreprises, pour identifier les risques justement, le risque pénal, les risques que je viens d’identifier. Et depuis quasiment un an et demi, on se retrouve en dehors de tout contentieux, dans un sujet par exemple de fusions-acquisitions.

AG : Et puis vous faites des enquêtes un peu comme une sorte de police. L’avocat se transforme en enquêteur, ça aussi c’est tout à fait nouveau.

SN : Oui, ceci est aussi un nouveau rôle pour l’avocat, qui est de prévenir. L’entreprise peut être citoyenne aujourd’hui. Si vous prenez une grande entreprise comme Total par exemple, si elle veut continuer à recruter des jeunes talents eh bien elle va devoir s’assurer que les valeurs de l’entreprise correspondent à celles des jeunes qui vont arriver. Donc elle va mettre en avant les problématiques de lutte contre le blanchiment, contre la corruption bien sûr, la défense de l’environnement et les droits humains dans leur ensemble.

AG : Julia Minkowski, sentez-vous cette évolution ? Cette diversification des rôles de l’avocat ? On est parti de la défense, on a parlé de négociation avec les juges, à présent on parle des nouveaux métiers. Où est ce que vous vous situez dans ce nouveau Barreau ou dans le jeune Barreau ?

JM : Oui c’est très particulier ce qui nous arrive. Parce qu’effectivement il y a maintenant de plus en plus ce qu’on appelle des enquêtes internes, c’est-à-dire des faits qui sont dénoncés en interne. Par exemple j’ai eu des cas, ces derniers mois, de harcèlement moral au sein de l’entreprise. Et donc une entreprise fait appel à vous pour mener, pour assister la direction des ressources humaines dans l’enquête qui va être faite, entendre des salariés pour connaître leurs griefs contre une personne qui est accusée. Et c’est vrai qu’on se retrouve complètement à contre-emploi. Alors on parlait tout à l’heure de la grande profession du droit, nous c’est vrai qu’on n’a pas tellement été formés par rapport à ça. Je ne devrais pas dire ça, mes confrères me taperaient sur les doigts en me disant « chut, chut, chut, il ne faut surtout pas dire qu’on n’est pas compétent pour ça », mais en fait c’est vrai que c’est à l’inverse de notre rôle. Et d’ailleurs, le Barreau a considéré récemment que si vous avez mené l’enquête interne, après c’est terminé. C’est-à-dire que si votre société est poursuivie, vous ne pourrez pas vous-même la défendre. Là on est dans un temps nouveau, avec des pratiques anglo-saxonnes qui sont importées. Pourquoi ? Parce que les autorités aux États-Unis, en Angleterre, demandent aux entreprises de mener leurs enquêtes internes et ensuite d’en communiquer les résultats. En France ce n’est pas ça. C’est-à-dire qu’en France, de façon un peu approximative, soit on fait des enquêtes pour les Américains, dans ce cas-là c’est différent parce qu’on sait ce qu’ils attendent de nous et cetera. Mais parfois on dit « faites une enquête interne un peu à l’américaine », mais qu’est-ce qu’on va faire des résultats ? On ne va pas aller appeler le procureur de la République, en disant « il y a un gros problème dans notre entreprise venez nous poursuivre ». On est vraiment là dans un moment charnière, les choses ne sont pas encore tout à fait bien organisées à part pour les quelques infractions dont Stéphane parlait, avec les transactions qui peuvent être faites, et donc les enquêtes internes qui sont très encouragées et qui vont donner une espèce de bonus à la fin, quand on va décider de la sanction : « Ah vous avez fait une enquête interne, vous avez communiqué vous-même les conclusions donc c’est un bonus. Vous serez moins condamné ». Mais c’est vrai qu’à part ça, on a parfois un peu tendance à dire : « Attendez, vous êtes sûr que vous voulez faire l’enquête ? Qu’est-ce que vous allez faire des conclusions » ?

AG : On a parlé de l’avocat comme une figure, l’avocat solitaire à l’audience, une robe noire qui se lève et qui proteste pour son client. On voit ici à quel point aujourd’hui la pratique de l’avocat, c’est une pratique collective. Ce sont nécessairement des cabinets avec des compétences de plus en plus diversifiées.

SN : Absolument, il y a autant d’avocats qu’il y a de clients. C’est souvent ce que je dis quand on m’interroge. L’avocat avec la robe qui se lève et qui plaide et qui défend, Julia Minkowski le fait plus souvent que moi. Mais nous le faisons aussi. Et finalement c’est aussi l’aboutissement de toute une préparation, de tout un travail en amont qui n’est pas forcément aussi photogénique. Il y a tout un tas de professions d’avocats absolument.

AG : Mais, Julia Minkowski, revêtir sa robe noire et se lever en cour d’assises, qui est un moment particulier, ça reste quand même le cœur du métier, il ne faut jamais l’oublier.

JM : Pour moi oui, mais comme le disait Stéphane, il y a autant d’avocats, que de clients, que de personnes. Et c’est ce qui m’a donné envie d’être avocate. Et d’ailleurs à la fac on m’a fait faire beaucoup de droit des affaires, c’était dans les années 2000. C’était la grande période des fusions-acquisitions. J’ai une double formation, je suis allée à Science po, en échange à Colombia. Donc tout me dirigeait vers le droit des affaires mais ce n’était pas ça que je voulais faire. Quand j’étais petite, un jour dans un restaurant, j’avais justement croisé une grande figure : Robert Badinter. Je ne savais absolument pas qui c’était.

AG : La figure avec un autre, différent, celle de Henri Leclerc. C’est la grande figure du Barreau.

JM : En tout cas je voyais cet homme avec des cheveux blancs, des yeux très bleus et qui était attablé avec quelqu’un qui n’arrêtait pas de parler. Lui ne disait pas un mot mais il y avait tout un tas de gens qui venaient le saluer. J’ai demandé à ma mère « mais enfin pourquoi tout l’univers vient voir ce monsieur ? », il avait une espèce de force tranquille. Elle me dit « c’est Robert Badinter, c’est le monsieur qui a fait abolir la peine de mort ». Et ça m’a tellement fasciné que cela fait partie de tout ce parcours, qui m’a amené à vouloir être avocate pénaliste. Ce n’est qu’à la toute fin de mes études, de tous mes stages en droit des affaires, de ma maîtrise de droit des affaires, mon DEA de droit privé que je me suis dit « mais je ne veux pas être Jean-Michel Darrois » qui est la grande figure du Barreau des affaires français. « Quand j’étais petite je voulais être Robert Badinter. Donc il faut que j’aille faire un stage » et puis je suis arrivée chez Hervé Temime. Au bout de 3h, j’ai compris que j’étais à ma place et je n’ai jamais regretté d’avoir fait ce choix, même si on m’a beaucoup découragé au départ en disant « Ce n’est pas un métier de femme », « le pénal ce n’est pas du vrai droit », « tu vas gâcher tes capacités ».

AG : C’est un problème financier aussi, c’est-à-dire que c’est ingrat. C’est un métier ingrat par rapport au droit des affaires, Stéphane de Navacelle ne nous entend pas, mais ce n’est pas du tout la même chose.

JM : Exactement, on s’adresse aussi dans cette émission à un public de jeunes qui peuvent s’interroger sur le chemin à prendre. En tout cas, la morale que je tire de mon histoire, ce n’est pas forcément qu’il faut être avocat pénaliste, mais en tout cas si on a un rêve d’enfant, il faut vraiment se battre jusqu’au bout pour y aller. Exercer le métier dont on rêve, parce que c’est quand même ce pourquoi on va se lever tous les matins. Et personnellement, il n’y a pas un matin où je me lève en me disant « je n’ai pas un métier qui me plaît ». Et je me sens tellement privilégiée de pouvoir exercer un métier qui, pour moi, est un métier extraordinaire, vraiment un métier de rêve. Il n’y a pas une seule fois où je regarde un autre métier en me disant « ah ça doit être quand même mieux qu’avocat », parce que j’avais ça en moi. Et en effet quand on se lève devant la cour d’assises, devant le tribunal, qu’on a sa robe, qu’on est encore la plupart du temps dans ces vieux palais. C’est vrai qu’il y a tout ça aussi qui participe à la mythologie. Oui il se passe quelque chose pour moi d’assez extraordinaire. Mais il y a des avocats qui ne voient pas du tout le métier comme ça. Qui détestent prendre la parole en public, qui ne sont pas faits pour ça. Mais qui pour autant sont d’excellents avocats dans ce qu’ils font.

AG : Stéphane de Navacelle, vous ne vous levez pas souvent en cour d’assises comme vous le disiez. Mais ça vous arrive de remettre la robe. Vous ne regrettez pas ce choix de pratiquer un type de Barreau qui est le Barreau des affaires ?

SN : C’est une question difficile. Tout d’abord, Julia Minkowski a raison il ne faut pas écouter les Cassandre, si on s’adresse à des candidats potentiels à la profession. Cent fois, on m’a dit que je me trompais et que j’avais tort. Et finalement il faut s’écouter un peu soi-même et ce qu’on a envie de faire. Sur les regrets, je n’ai pas de regret mais je me remets en question en permanence. Quand vous m’avez demandé de réfléchir à une chanson, j’ai choisi « Toxic » parce que c’est sur une interprétation de Yaël Naim, cela n’a absolument rien à voir avec celle de Britney Spears et en revanche, on a une addiction dans les deux cas. Et le métier d’avocat pour moi c’est vraiment ça. C’est absolument éreintant, absolument épuisant. Il ne se passe pas une semaine où je ne me dis pas « fais autre chose, fais différemment, fais-en moins ». Tu es épuisé et en même temps c’est ça qui fait que c’est génial. C’est une addiction. C’est un « Love-Hate Relationship », comme disent les Américains. Et il faut une angoisse, je crois, pour être un bon avocat. Si vous n’êtes pas angoissé, vous vous en fichez finalement, ce n’est pas bien grave. C’est une torture.

AG : Je vois Julia Minkowski qui hoche la tête.

JM : Oui, parce qu’on me demande souvent quelle est la qualité qu’il faut avoir pour être un bon avocat pénaliste ? Et je pense qu’être angoissé, qui n’est pas forcément une qualité à la base, c’est absolument indispensable. C’est-à-dire que si vous n’êtes pas capable d’avoir presque un toc qui fait que plusieurs fois par jour vous vous replongez dans votre code pénal ou code de procédure pénale pour aller vérifier l’exactitude du libellé d’un article, une jurisprudence et cetera. Si vous n’avez pas toujours peur de vous tromper, d’avoir oublié un nouveau texte, quelque chose. C’est sûr que vous ne pouvez pas y arriver. Il faut avoir cette tension et être capable de la gérer. Et moi j’ai peut-être moins cette relation amour-haine que Stéphane a à mon métier. Qui là pour le coup, est plus d’amour. En revanche, c’est vrai qu’il m’arrive souvent de me dire « mais pourquoi tu t’infliges ça », c’est-à-dire que c’est vrai qu’on se met dans des états justement, avant d’aller à un procès, avant de prendre la parole, avant de plaider, de stress parce qu’on porte la responsabilité de l’avenir de quelqu’un que vous défendez. Quand vous défendez un jeune homme qui encourt 10 ans, vous avez une responsabilité qui est énorme pour l’ensemble de sa vie. Alors, vous n’êtes quand même pas médecin, c’est-à-dire qu’il ne va pas mourir demain. Justement la peine de mort c’est terminé depuis un bail maintenant. Mais vous avez quand même son destin et beaucoup de choses qui vont le définir, entre vos mains. Et ça c’est sûr que parfois on se remet en question, de se dire « mais pourquoi est-ce que je me suis infligé une telle responsabilité ?».

AG : Stéphane de Navacelle, vous êtes passé des États-Unis en France. Et vous avez aussi créé votre Cabinet. On n’a pas beaucoup parlé de cette dimension-là, du travail collectif, de participer à une aventure aussi. S’il fallait, ça sera la dernière question, s’il fallait donner des raisons aux auditeurs qui nous écoutent et qui cherchent leur avenir, vous leur diriez quoi concernant la profession d’avocat ?

SN : Tournez-vous vers votre voisin. De même que Julia Minkowski et vous parliez de la buvette du Palais. En fait comment est-ce qu’on tient ? Comment est-ce que ça marche ? A cause des confrères à côté de vous, à cause de l’équipe que vous avez Julia Minkowski au cabinet Temime, mon équipe chez moi. Vous avez ces liens là et ce sont des vases communicants. S’il y en a un qui n’est pas bien, qui trébuche, eh bien c’est l’autre qui prend tout de suite sa relève, et c’est comme ça que finalement qu’on tient. Enfin c’est comme ça que moi je tiens.

AG : Julia Minkowski, un travail d’équipe ?

JM : Oui un travail d’équipe. Moi quand j’ai commencé au cabinet Temime, on était 3 collaborateurs. Aujourd’hui on est 5 associés et 15 collaborateurs. Surtout dans l’époque que nous vivons aujourd’hui, cette pandémie qui nous atteint tous. On voit justement l’importance de la solidarité, du travail d’équipe et le fait justement d’avoir des gens qui aiment leur métier, qui sont heureux. Je crois que c’est le cas de nos collaborateurs. C’est fondamental pour pouvoir continuer.

AG : Et bien, j’espère que vous aurez communiqué votre enthousiasme pour cette profession aux éditeurs. Merci beaucoup Julia Minkowski, merci Stéphane de Navacelle.

Interview de Julia Minkowski et Stéphane de Navacelle par Antoine de Garapon, France Culture, 21/04/2021

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L’intelligence artificielle au service des enquêtes transfrontalières

L’intelligence artificielle au service des enquêtes transfrontalières

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Le 12 avril 2021, Stéphane de Navacelle, associé Navacelle, était interviewé par Arnaud Dumourier, directeur de la rédaction Le Monde du Droit, sur le thème de l’intelligence artificielle au service des enquêtes transfrontalières.

Arnaud Dumourier : Pour commencer, comment l’intelligence artificielle peut-elle être utilisée dans le cadre des enquêtes pénales transfrontalières ?

Stéphane de Navacelle : L’intelligence artificielle est principalement utilisée pour faire gagner du temps aux avocats. Nous avons de plus en plus des masses de documents, sur des supports très différents. Ce que l’intelligence artificielle fait, c’est nous faire gagner du temps. On éduque la machine pour qu’elle accélère les travaux de l’avocat. Au quotidien, on le voit dans l’utilisation de plateformes sur lesquelles on va charger des documents pertinents. Sur cette base-là, la machine organise avec des index, des chronologies, des analyses par types de documents.

Au-delà de cette analyse assez simple que je viens de décrire, il y a aussi une comparaison de documents de telle façon que les documents sont notés. En fonction de ce qui a déjà été identifié par l’avocat comme étant les plus pertinents, la machine va faire remonter des documents similaires, que ce soient des emails, des mémos, des présentations, etc.

L’avocat ne va pas être remplacé par la machine mais va aller plus directement à la cible. C’est assez étonnant la première fois qu’on a recours à ces outils d’intelligence artificielle.

Pour un cabinet comme Navacelle qui est un acteur dans le monde transfrontalier de ces enquêtes avec de multiples régulateurs, l’intelligence artificielle est un outil indispensable”.

Concrètement, comment ça fonctionne ?

Concrètement, vous allez récupérer des données chez le client, ou en accord avec une autorité de poursuites (PNF), ou un régulateur français (Autorité de la concurrence, Autorité des marchés financiers) ou étranger (Serious Fraud Office, Department of Justice). Ces données sont chargées sur ces bases, puis vont demander à l’avocat de procéder à son analyse, de mettre des notes.

Cela correspond à un travail d’indexation en fonction de la pertinence.

Au-delà de l’indexation, il y a une analyse des documents, par exemple de la façon dont la personne a rédigé son email, pour faire remonter les plus pertinents.

L’avocat se fonde sur les documents les pertinents. S’en suit une analyse beaucoup plus rapide par l’avocat”.

Quel est le gain de cette solution pour vous ?

C’est une économie considérable pour le client qui apprécie énormément cette utilisation.

Pour les régulateurs, c’est l’assurance d’une forme de contrôle sur la méthode, évidemment pas sur l’analyse ou sur le fond, mais sur la façon dont on avance. Il y a une forme de crédibilité partagée des acteurs du droit”.

Est-ce qu’il peut y avoir d’autres cas d’utilisation de cette technologie ?

Absolument. Navacelle est le troisième client partenaire d’une start-up qui s’appelle Theolex. Les premiers sont la Société Générale et le cabinet Mayer Brown, des acteurs essentiels. Nous sommes un peu le Petit Poucet, la grenouille qui veut être aussi grosse que le bœuf, en essayant de ne pas exploser.

L’idée est de rassembler toutes les données qui sont publiées sur Internet par des régulateurs que j’ai déjà cités, qu’ils soient français, comme la CNIL ou l’Agence française anti-corruption (AFA), ou étrangers (le DOJ américain, le Serious Fraud Office au Royaume-Uni, la BaFin en Allemagne). Il peut s’agir de conventions judiciaires d’intérêt public, ou son équivalent américain des deferred prosection agreement, des guides pratiques.

On rassemble ces éléments d’information éclatés entre différents sites Internet afin de les indexer et d’en obtenir une forme de pré-analyse. Ainsi, on peut avoir une espèce de justice prédictive pour permettre aux clients de se rendre compte de là où il va, de là où il met les pieds, et in fine mieux l’aider à la décision”.

Pour conclure, un mot sur le Davos du droit, un grand rendez-vous prévu en décembre prochain ?

Pour l’instant, c’est encore un nom de code. L’idée est de réunir autour des start-ups françaises, des legal techs françaises et autres acteurs de l’innovation dans le domaine du droit pendant une même journée. L’objectif est de pouvoir promouvoir cette intelligence française, combinée d’une excellence juridique et d’ingénieurs qui sont aussi une marque de fabrique nationale”.

Interview de Stéphane de Navacelle par Arnaud Dumourier, Le Monde du Droit, 12/04/2021

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Conseils pour les entreprises françaises sur la directive sur la protection des lanceurs d’alerte

La Directive sur la protection des lanceurs d’alerte – Conseils pour les entreprises françaises

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En décembre 2021, la Directive Européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des lanceurs d’alerte entrera en vigueur impactant ainsi toutes les entreprises de plus de 50 employés.

Lors de l’Atelier France du Webinaire organisé par EQS, dédié au dispositif d’alerte interne, dans une édition spéciale “Europe du Sud”, Amine Gharby s’est entretenu avec deux experts en matière d’investigations internes, Stéphane de Navacelle, associé NAVACELLE, et Nicolas Guillaume, associé Grand Thornton France, au sujet de la Directive européenne sur les lanceurs d’alerte dont la transposition par les Etats membres dans leur législation interne est attendue avant le 17 décembre 2021.

Les apports de la Directive européenne par rapport à la loi Sapin II

Pour commencer, Stéphane de Navacelle revient sur les apports de la Directive européenne en France, et sur la manière d’intégrer cette directive dans son système de conformité et de traiter l’alerte en pratique.
Il existe des similitudes entre la Directive européenne et Sapin II. Pour l’essentiel, c’est l’interdiction des représailles et l’immunité dont bénéficie le lanceur d’alerte en cas de divulgation de secret des affaires, violation de droit d’auteur, etc… L’idée est une protection large, qu’on retrouve en droit positif français dans le Code pénal, le Code du travail, le Code monétaire et financier.
Il y a ensuite un élargissement du champ d’application de la protection des lanceurs d’alerte [qui] porte pour l’essentiel sur les intérêts financiers de l’Union (…), les problématiques de marchés publics, des services financiers, de protection de l’environnement, de sûreté nucléaire, de santé publique, entre autres.
Enfin, l’étendue porte sur la personne même du lanceur d’alerte. Dans la directive, on parle de tous les travailleurs, avec une notion très large de “travailleur”, c’est-à-dire que cela peut être aussi
[bien] en amont de la relation de travail. C’est aussi tous les facilitateurs et entités juridiques à proprement parler. On voit qu’on a un prisme beaucoup plus large et qu’il faut vraiment s’ouvrir dans l’évolution de la mise en place de votre système de conformité au-delà de vos simples salariés.
Sur ce qui constitue une alerte (…), de simples soupçons concernant des violations ou des tentatives de dissimulation de violations, dès lors qu’ils sont raisonnables, sont suffisants pour mettre en œuvre cette protection.
La Directive apporte un renforcement de la mise en œuvre des procédures d’alerte : il s’agit là-encore d’aller plus en amont que ce qu’on pourrait avoir en droit français positif. Sont concernées les personnes morales du secteur privé qui comptent au minimum 50 salariés, (…) et même si vous êtes moins de 50 salariés, après une évaluation des risques selon la nature des activités et le niveau de risque notamment pour ce qui est de l’environnement et la santé publique, alors vous pouvez déterminer le besoin de mettre en place un système d’alerte.
Cela s’applique à toutes les personnes morales de droit public et ces canaux et procédures de signalement (…) doivent garantir la confidentialité à la fois du lanceur d’alerte, des personnes visées par l’alerte, et évidemment des informations.
Ce qui est peut-être le plus étonnant dans le changement du processus, c’est que sous le régime encore applicable jusqu’au 17 décembre, on avait une hiérarchie (…) en trois étapes pour dénoncer, pour le lanceur d’alerte : en interne, mais avec certaines parties choisies (supérieur hiérarchique, employeur) et ensuite seulement, en l’absence d’action, en externe (autorité judiciaire ou administrative, représentants du personnel), puis au public.
Ici, le lanceur d’alerte peut lancer son alerte de la façon qu’il souhaite. Cela confirme l’importance de gagner la confiance du lanceur d’alerte (…) en mettant en place un système où il se sent capable de faire prospérer ses préoccupations de façon honnête. Cela permet à l’entreprise de garder un contrôle sur le processus.

Comment intégrer la Directive dans son système de conformité ?

Sur l’intégration dans le système de conformité, il faut le faire évoluer [depuis] la réception du signalement qui doit être faite de façon sécurisée. Il y a une offre très utile qui est celle de proposer (…) une plateforme qui va permettre d’assurer à l’entreprise, et surtout au récipiendaire directement en charge de l’alerte, qu’il ou elle remplisse bien ses fonctions et évite le risque personnel. On est dans une situation de renversement de charge de la preuve. Il faut démontrer que vous avez mis en place tous les process qu’il fallait, et alors vous pourrez éviter une mise en cause, soit personnelle, soit de la personne morale.
Il faut évidemment garantir la confidentialité de l’identité du lanceur d’alerte et de tout tiers mentionné et évidemment empêcher l’accès au personnel non autorisé. C’est une situation clé : quand vous mettez en place un système d’alerte et que vous n’êtes pas bien câblé, vous encourez un risque humain naturel de l’erreur, d’un sentiment de panique, de l’e-mail forwardé trop vite à trop de personnes, etc.
Il faut donc anticiper et il faut le faire avec les bons outils.
Ensuite, un suivi impartial et compétent est nécessaire. On maintient la communication avec le lanceur d’alerte. C’est un élément essentiel parce que le lanceur d’alerte peut partir très rapidement vers l’extérieur, et à ce moment-là vous perdrez le contrôle de l’information. La procédure peut être gérée soit en interne avec des garde-fous nécessaires, soit en s’appuyant sur un professionnel compétent, spécialiste externe.
Un accusé de réception doit être délivré. C’est toujours accompagner le lanceur d’alerte, ne pas le mettre dans une situation difficile, ce qui poserait un certain nombre de problèmes (…) sur la crédibilité de l’information, du lanceur d’alerte. Il faut lui revenir dans les 7 jours et il faut, dans un délai raisonnable, lui faire un retour d’information (3 mois au maximum).
Enfin, il faut prévoir une information claire et facilement accessible concernant les procédures de signalement externes aux organismes compétents ou de l’Union européenne et je souligne là encore l’importance d’accompagner le lanceur d’alerte.

Comment traiter l’alerte ?

C’est un sujet sur lequel on pourrait rester pendant des heures, parce qu’en réalité chaque alerte est différente. Elle peut être différente quant à la nature de l’alerte, quant à sa gravité, quant à la personne mise en cause, quant au contenu de l’information elle-même. C’est important d’avoir les bonnes méthodes et d’agir avec bonne intelligence et traçabilité.
Evidemment, il s’agit de répondre aux obligations liées au RGPD. J’aime à dire que ce n’est pas parce que vous avez une alerte qu’il faut nécessairement déclencher l’infanterie lourde.
[Faire] une recherche sur un moteur de recherche, c’est faire une enquête interne, c’est vérifier une alerte. Si on vous dit que tel salarié fournit des fausses notes de frais, vous prenez les notes de frais, vous cherchez sur un moteur de recherche, par exemple, l’adresse du loueur de voitures, et si en réalité à cette adresse-là vous avez un maraicher et pas un loueur de voitures, vous avez fait une enquête interne. Ce n’est pas nécessairement quelque chose de très lourd.
La pire chose à faire, c’est la politique de l’autruche : c’est de s’enfermer et de se dire que ça va passer, parce que lors d’un contrôle, vous allez être mis en très grande difficulté et vous
[serez] tout à fait en dehors des clous du cadre réglementaire.
Pour ce qui est des principales étapes (…), il faut faire un plan d’enquête pour expliquer le processus, protéger celui qui mène l’enquête (souvent, c’est le récipiendaire de l’alerte) (…) et la traçabilité. On dit les faits tels qu’on les connaît au début, parce que si on découvre un fait nouveau ou qu’on a oublié de regarder un sujet, au moins on a pu expliquer d’où on venait et que ce n’est pas une volonté de se cacher d’un élément particulier, mais que cela coule bien de ce qu’on avait reçu comme faits. Il faut définir le prisme de ce qu’on va regarder (quel pays, quel service, quelles personnes). Il faut identifier les parties prenantes, (…) les rôles de chacun. On peut imaginer aussi un sachant dans un domaine particulier, qui a une connaissance d’une zone ou un département ; on peut décider qu’on a besoin d’avoir recours à un huissier de justice pour telle ou telle raison (la préservation des preuves, par exemple). Identifier les parties prenantes, c’est aussi pour s’assurer que si l’enquête évolue vers une situation plus problématique, on puisse l’encadrer et expliquer pourquoi on a fait ce qu’on a fait.

La préservation et la collecte des données est absolument essentielle, notamment quand vous avez (…) une autorité de poursuite derrière. Si vous n’avez pas permis une vraie traçabilité des éléments, on vous dira que vous avez cherché à dissimuler les preuves, et donc vous encourrez des risques supplémentaires.
Il faut aussi un traitement et une revue des données et documents, par exemple grâce à des plateformes dédiées, des entretiens (on rencontre le lanceur d’alerte s’il le veut, d’autres personnes), des expertises (il faut s’appuyer sur des expertises comptables ou autres), et enfin un rapport qui répond au plan d’enquête. Et on informe toujours le lanceur d’alerte, c’est essentiel, (…) dans l’intérêt de la personne morale.

Résultat du questionnaire du webinaire

Amine Gharby : “On va se pencher sur les résultats [du questionnaire] pour la France, notamment pour les personnes qui sont enregistrées à cet événement. Le but de l’événement est vraiment d’apporter des conseils pour les entreprises françaises dans le cadre de cette transposition et mise en application de la Directive sur la protection des lanceurs d’alerte.

Nicolas Guillaume : “On vous avait posé trois questions lors de votre inscription. Une première question sur votre connaissance de la directive et vous étiez un peu plus de 70% à déclarer déjà connaître la directive. Grâce à Stéphane (…), vous avez pu voir qu’il y avait quand même quelques évolutions significatives dans ce texte et notamment la suppression de la notion de hiérarchie dans le traitement des alertes, qui est je pense le point clé de la Directive.
On vous avait également interrogé sur le niveau de mise en place des dispositifs d’alerte avec les deux tiers d’entre vous qui déclarent avoir mis en place cette alerte (…) avec un petit 10% qui déclarent ne pas savoir. Cela arrive finalement assez régulièrement, parce qu’on peut être filiale d’un groupe qui a mis en place un système, et pas forcément avoir une vision globale sur le dispositif.
Si vous, qui participez à ce webinar, n’avez pas cette connaissance-là, vous pouvez facilement imaginer que les salariés de votre groupe ne l’ont pas non plus et cela traduit donc bien un problème de connaissance et de diffusion de l’information.
Enfin, dernière question
[sur] le dispositif d’alerte que vous avez mis en place. On est d’abord à plus de 40% sur une plateforme digitale, dédiée au recueil et à la gestion des alertes (les solutions que propose EQS notamment). En deuxième, on retrouve sans trop de surprise l’e-mail, avec 34%, et puis ensuite des numéros de téléphone soit internes soit externes, chacun à peu près à 10%. Une pratique restreinte est ressortie autour des médiateurs, avec un peu plus de 3% des entreprises qui ont mis en place le médiateur.
Je ne peux être que content de ne pas retrouver dans cette liste les pratiques que l’on a déjà pu constater : aucun d’entre vous n’a déclaré de système de courrier papier pour recevoir les alertes, même si cela a pu exister à une époque, notamment dans les entreprises qui souhaitaient rebuter à tout prix les lanceurs d’alerte,
[ce] qui ne constitue évidemment pas une bonne pratique.

Les canaux d’alerte

Stéphane de Navacelle : “Pour rebondir sur le papier (…), un petit retour d’expérience dans un pays d’Afrique de l’Est dans le cadre de mon monitorship pour le compte de la Banque mondiale. Il a fallu mettre en place un système d’alerte dans une entreprise de vingt personnes qui avaient des liens de parenté proche entre eux et qui étaient un des partenaires du client. La seule façon que l’on a trouvée de faire un système d’alerte anonyme était la boite à chaussures qu’on mettait à l’entrée, et dans laquelle les gens pouvaient glisser un message, puisqu’il fallait un système d’alerte. Évidemment, si vous faites ça dans votre entreprise, cela sera très mal perçu, mais au-delà des frontières, il faut aussi essayer d’être inventif”.

Amine Gharby : “Sur l’inventivité, il faut peut-être aussi privilégier différents canaux selon les secteurs. Là aussi en termes de retour d’expérience, avec EQS on a mis en place différents canaux pour atteindre les objectifs [des clients]. Le but est de pouvoir faciliter la mise à disposition de ce type de dispositif, et donc décliner aussi sous différents canaux : peut-être le système externalisé digital pour les gens qui vont être derrière des ordinateurs, dans des bureaux, et (…) pour les gens qui vont plus être opérationnels (usine, extraction de minerais, énergie), des lignes téléphoniques dédiées.
La technologie permet beaucoup de flexibilité et le but est de faciliter ce lancement d’alerte lorsqu’on constate des problématiques éthiques (manquement à la probité, harcèlement, etc.), cette directive
[allant] un peu plus loin que ce que prônait la loi dite Sapin II. On encourage vraiment les sociétés à avoir une “vision 360”, à regarder de manière opérationnelle leurs collaborateurs : mon collaborateur va-t-il être en mesure de déclencher l’alerte s’il le faut ?

Nicolas Guillaume : “On voit encore beaucoup d’e-mails. Ce n’est pas interdit, mais cela ouvre la porte à toute une série de problèmes et de difficultés très opérationnelles. L’e-mail peut être, dans un certain nombre de cas, filtré par une assistance, administré par des administrateurs de systèmes d’information, voire par des prestataires quand c’est outsourcé. On a une dilution de la confidentialité qui peut se réaliser et on peut avoir une tendance à diffuser un peu rapidement ou largement les e-mails. Ce n’est pas forcément ce qui est le plus recommandé en termes de sécurité de l’information et de traçabilité.
Je vous rejoins assez volontiers sur le côté multicanal qui doit surtout être orienté sur les salariés. L’objectif d’un système d’alerte est qu’il fonctionne et qu’il y ait des alertes. Quand on fait des contrôles ou des audits de dispositifs de conformité, on sait tous qu’un dispositif d’alerte dans lequel ne remonte pas d’alerte, ce n’est pas un bon signe en termes de vitalité du dispositif de conformité et d’efficacité. Si on veut qu’il y ait des alertes, il faut un système qui inspire confiance, qui soit fiable, qui mette en place le bon environnement pour que les salariés puissent s’exprimer, ou les tierces parties puisque des dispositifs d’alerte, par exemple liés à la loi “devoir de vigilance”, peuvent ouvrir sur un certain nombre de parties prenantes (fournisseurs, sous-traitants).

Amine Gharby : “Dans ce cadre-là, est-ce que les entreprises doivent continuer à utiliser une adresse e-mail comme canal ou doivent-elles arrêter cette pratique ?

Stéphane de Navacelle : “Je rejoins ce qui vient d’être dit., ce n’est absolument pas interdit. Est-ce vraiment approprié ? On sait tous que la réaction humaine est d’aller se confier à un proche, un collaborateur, peut-être à quelqu’un qui connaît la personne mise en cause, donc on va très vite s’exposer au risque de (…) fuites et de se retrouver en violation des obligations vis-à-vis du mis en cause, du lanceur d’alerte, des faits contenus, avec un risque de disparition de la preuve, ce qui est tout à fait intolérable pour une autorité à laquelle vous pourriez avoir à faire ensuite. On risque aussi de se mettre en défaut vis-à-vis des exigences posées par la CNIL dans son référentiel sur les alertes professionnelles, qui n’interdit pas les e-mails, mais nous dit qu’il faut que les postes de travail et les locaux soient sécurisés, qu’il faut qu’il y ait une authentification sécurisée, etc. C’est potentiellement s’exposer aux risques. Je connais peu d’entreprises où l’adresse e-mail est accessible uniquement à une seule personne : si cette personne est en vacances, il en faut deux, et ainsi de suite. Le mieux est d’avoir un système qui tient la route.
Après, très souvent, les alertes graves ne passeront pas par le système d’alerte. Il est donc assez important, pour justement éviter les problèmes RH, de turnover, etc., d’intégrer ces alertes dans le système. Le mieux est que tout soit dans un endroit totalement sécurisé. C’est la multiplication des intervenants qui va multiplier le risque. Dans une entreprise, les salariés peuvent être nommés ailleurs et on va perdre l’historique, alors que si on a un système et qu’une information vient par un autre biais, vous l’intégrez directement au système et elle aura son numéro, son nom, etc.

Amine Gharby : “Ces dernières années, on voit de plus en plus souvent des salariés qui vont émettre des alertes auprès de médias, réseaux sociaux, etc. Est-ce qu’ils bénéficient aujourd’hui des mesures de protection pour les lanceurs d’alerte ?

Stéphane de Navacelle : “Aujourd’hui, non. Le 17 décembre, oui.

Les risques de cybersécurité

On a évoqué les risques opérationnels dans le cas de la réception et du traitement, mais il y a également les risques de cybersécurité, de pièges des données. On voit de plus en plus d’écueils dans la presse, notamment des logiciels pour rançonner les entreprises. Avez-vous pu être confronté à ces problématiques-là et recommander l’utilisation d’une solution chiffrée externe au système d’information de l’entreprise pour préserver ces informations qui sont extrêmement critiques la plupart du temps ?

Stéphane de Navacelle : “Cela coule de source. On a y compris des cabinets d’avocats qui se font attaquer. Il y a quelques années, un cabinet international avec qui nous travaillons régulièrement s’est retrouvé avec tous ses serveurs bloqués pendant plus de dix jours. C’est donc un avantage indéniable, notamment pour ces informations particulièrement sensibles, quand vous êtes dans une industrie où ce type d’informations peut avoir des conséquences extrêmement dommageables, mais aussi une marque connue dont la réputation, en cas d’incident, va [être impactée] dans le monde entier.

Nicolas Guillaume : “C’est un asset qui est très attractif. Ce sont des données qui sont extrêmement sensibles, qui associent votre entreprise avec un certain nombre de délits potentiels, et forcément un certain nombre d’acteurs sont susceptibles d’être intéressés par ces données de différente nature, que ce soit un concurrent pour avoir accès à des informations négatives sur vous, que ce soit les personnes mises en cause pour pouvoir assurer différemment leur défense, etc. Il donc est essentiel que ces données soient protégées, qu’elles soient sécurisées, y compris en termes de souveraineté économique puisqu’on sait que sur ces sujets-là, c’est un enjeu qui peut arriver assez rapidement.

Les bonnes pratiques pour le traitement des alertes

« On a parlé du référentiel de la CNIL. Quelles sont les bonnes pratiques pour traiter une alerte que vous avez pu voir ou que vous apportez lors des conseils que vous prodiguez aux entreprises ? Comment aider un manager à bien traiter une alerte ?
Stéphane de Navacelle : “Je me pose dans le prisme du problème, parce que c’est souvent trop tard qu’on vient voir l’avocat. Les clés de la crédibilité de l’entreprise, c’est évidemment le respect des étapes de la directive, et cela se traduit vraiment par l’accompagnement du lanceur d’alerte. J’insiste sur ce point car j’ai passé l’intégralité de mon été sur un sujet portant sur un groupe à dimension mondiale, où le lanceur d’alerte était très vindicatif – comme souvent ils le sont car ils ont porté cette responsabilité, cette charge pendant très longtemps –, et qui n’était pas satisfait de la progression. Il multipliait donc les alertes par tous les canaux possibles pour mobiliser tout le monde dans l’entreprise. On se retrouvait avec des multiples alertes qui portaient en réalité sur le même sujet, parce qu’on avait un lanceur d’alerte qu’il fallait accompagner. Il faut un accusé de réception dans les 7 jours. Un e-mail reste dans une boîte, on en reçoit beaucoup, et cela arrive que des e-mails ne soient pas traités dans les 7 jours, pas considérés comme une priorité, d’où l’intérêt d’avoir un logiciel qui va vous le rappeler. Et puis, il y a le délai des trois mois si vous décidez de ne pas enquêter parce que cela ne rentre pas dans le prisme : il faut aussi le dire et détruire les informations.
Pour aider le récipiendaire de l’alerte, il faut surtout ne pas le laisser seul. Toutes les décisions portant sur les alertes doivent être collégiales. Le directeur juridique, si tant est qu’il reçoive directement ou indirectement l’alerte, est toujours le dernier au courant de ce qu’il se passe quand il y a un problème dans l’entreprise. Souvent, celui qui reçoit l’alerte n’a pas l’information. Il ne faut pas qu’il aille seul, il faut qu’il cherche les vraies compétences parce qu’il faut préserver les preuves. S’il commence à avancer à tâtons, il risque justement d’alerter sur l’alerte, et on risque de se retrouver avec des éléments qui disparaissent, avec une concertation entre les personnes impliquées, qui est dramatique parce que l’on crée des témoins. C’est vraiment l’indépendance de l’enquête, la collégialité, l’accompagnement du lanceur d’alerte et la méthode qui sont les clés, et cela passe par le plan d’enquête. Et enfin, il faut le documenter. On donne ainsi une opportunité de contrôle à un tiers éventuel. On espère évidemment qu’il n’y a pas de tiers puisque vous avez pu traiter l’alerte de façon satisfaisante.”

Nicolas Guillaume : “Pour compléter, je pense qu’il y a une population qu’il faut bien avoir en tête et que l’on n’a pas beaucoup évoquée, le management. On peut avoir mis en place le système qu’on veut et la qualité du système qu’on veut, le réflexe d’un certain nombre de lanceurs d’alerte – qui est normal et certainement souhaitable –, c’est de se retourner vers son management, vers sa ligne hiérarchique. C’est un sujet très important parce que quel que soit le vecteur qu’ils vont utiliser pour alerter le management, ils ne vont pas forcément utiliser la plateforme sécurisée qui est prévue pour, ils vont utiliser d’autres moyens, et il faut absolument avoir préparé le management à savoir comment réagir en cas d’alerte, pour ne pas se précipiter, ne pas paniquer, ne pas diffuser un mail à 25 personnes [sans savoir que faire et comment procéder], et qu’ils aient des réflexes, qu’ils sachent comment la déverser eux-mêmes dans la plateforme, à quel référent éthique s’adresser.
Cela reboucle sur un autre point qu’évoquait Stéphane, qui est qu’en matière d’investigations internes, tout se joue au début. Si on ne maîtrise pas le début de l’enquête, et c’est un équilibre compliqué car il faut à la fois être réactif et ne pas se précipiter, parce qu’il y a un certain nombre de règles à respecter. On a vu beaucoup d’enquêtes massacrées parce qu’on a patiné au démarrage, qu’on a laissé de l’information fuiter. Par exemple, sur une enquête sur une filiale d’un grand groupe industriel en Afrique du Sud, la seule chose que l’on a retrouvé, c’était les traces d’une vidéosurveillance qui montrait une série de personnes passer à la beine une série d’ordinateurs et de portables pour détruire les preuves, parce que ça avait fuité et que la réaction n‘avait pas été maîtrisée.
Cette maîtrise du début de la chaîne de réaction est importante. Cet aspect renvoie à la formation, la sensibilisation du management, pour qu’ils sachent comment réagir, qu’ils connaissent leur responsabilité et jusqu’où ils ne doivent pas aller, (…) pour prendre en charge de manière efficace le lanceur d’alerte sans aller trop loin et sans risquer de saccager la suite des investigations. C’est une population qu’on a tendance à parfois oublier en pensant que parce qu’on a mis une super solution technologique ou parce qu’on a écrit une merveilleuse procédure de vingt pages, tout est réglé. Non, il y a vraiment un aspect de challenge de management, d’accompagnement qu’il faut penser à faire.

Stéphane de Navacelle : “Je ne ferai que confirmer et insister sur tout ce que vient de dire Nicolas, et sur le fait qu’aujourd’hui, (…) c’est sur Telegram et Whatsapp que les choses se font. Cela aussi peut disparaître très rapidement, alors que ce sont des appareils souvent de l’entreprise auxquels elle peut avoir accès, et auquel les autorités ont un accès très facile.

Les alertes anonymes

Amine Gharby : “Si vous le souhaitez, on peut passer sur un autre aspect de l’alerte, qui a souvent été un sujet clivant parmi nos clients, en France, de manière historique. Ce sont les alertes anonymes. On sait qu’elles sont souvent recommandées, ou pas, par certaines entreprises. Quelles seraient vos recommandations sur les alertes anonymes ?”

Stéphane de Navacelle : “L’alerte anonyme est tout à fait autorisée. On peut considérer que ce n’est pas courageux, mais c’est la loi. L’importance, c’est le concret : l’information apportée par le lanceur d’alerte, anonyme ou pas. On peut utiliser un faux nom, on peut être instrumentalisé par un lanceur d’alerte. Cela m’est souvent arrivé avec des faux lanceurs d’alerte, avec des alertes relayées par trois ou quatre personnes qui étaient en réalité des alias de la même. La réalité de l’existence du nom de la personne ne doit pas être un sujet dans votre système d’alerte.

Nicolas Guillaume : “Je ne peux que confirmer. Je pense qu’il faut être extrêmement pragmatique sur cette question. Si vous avez l’information nécessaire pour traiter l’alerte, il faut la traiter, que ce soit anonyme ou pas. Si par contre, le fait que ce soit anonyme pénalise le traitement de l’alerte, on peut solliciter le lanceur d’alerte pour lui demander s’il peut nous donner des éléments complémentaires qui seraient utiles à l’alerte, mais je pense qu’il ne faut surtout pas être dogmatique sur la question. Il faut au contraire (…) s’adapter et tant que l’on peut traiter, on traite. Il y a quelques pays qui l’interdisent, mais c’est quand même très marginal.

Amine Gharby : “En termes de retour d’expérience, avez-vous un client qui aurait changé d’idée sur l’alerte anonyme, peut-être après en avoir reçu ? On sait que suite à l’introduction de la loi Sapin II en France, les alertes sont plutôt des alertes responsables de la part des lanceurs d’alerte. Auriez-vous un client qui se serait dit que finalement, anonyme ou pas, cela ne changeait pas grand-chose ?

Nicolas Guillaume : “Il y en a plein. Il y a beaucoup d’entreprises qui ont la peur a priori (avant d’avoir mis en place le système) de se dire que dès [qu’elles] vont ouvrir le système, [elles vont] avoir un déferlement infernal d’alertes, ce qui n’est pas du tout la réalité de ce qu’on rencontre. Il peut y avoir des cas, qui généralement renvoient à des climats sociaux très particuliers, mais autrement (…) les gens se rendent compte de manière très pratique qu’il vaut mieux recevoir des alertes anonymes plutôt que de ne pas être informés d’un problème. Il faut bien avoir en tête que les systèmes de lanceurs d’alerte sont aujourd’hui le système le plus efficace qui existe pour détecter des situations de fraude et de problèmes au sein des entreprises parce que les contrôles ne permettent pas de le faire. Il vaut mieux récupérer ces informations-là par un système anonyme, plutôt que de ne pas les récupérer et avoir ces fraudes qui prospèrent et qui se développent au sein de l’entreprise.

Stéphane de Navacelle : “L’intérêt pour l’entreprise, c’est d’avoir l’alerte le plus tôt possible, connaître l’événement le plus tôt possible pour pouvoir le traiter et éviter que cela gagne en taille et en problématique.

L’application de la directive aux entreprises basées en dehors de l’Union européenne

Amine Gharby : “Les entreprises basées en dehors de l’Union européenne sont-elles également soumises à la directive si elles ont des filiales basées dans l’UE ?

Stéphane de Navacelle : “La réponse est oui, puisque c’est vraiment la question de la donnée elle-même. Le RGPD s’applique au traitement des données personnelles qui sont effectuées dans le cadre d’activités d’un établissement responsable du traitement ou d’un sous-traitant sur le territoire de l’UE, mais aussi d’un responsable du traitement ou un sous-traitant non établi, dès lors que l’activité est liée à une offre de biens ou de services à des personnes dans l’UE ou alors qu’il s’agit du suivi du comportement, par exemple de mesures de profilage de personnes dans l’UE. On ne peut donc pas s’installer à l’étranger et se dire : ‘ce n’est pas mon problème’.

Autres questions

Amine Gharby : “Sur les retours d’expérience, y a-t-il des histoires qui se terminent bien ? Est-ce que vous avez eu des retours de lanceurs d’alerte qui se sentaient mieux, avec qui il y a eu des choses positives en définitive ?

Nicolas Guillaume : “Qu’il y ait des choses positives, oui bien sûr. Maintenant, dire qu’elles se finissent bien, non. Il faut être conscient que quels que soient les efforts que l’on fasse, il y a toujours des conséquences. Je ne parle pas de représailles, je parle simplement du fait que l’on finit par savoir qui a lancé l’alerte, comment ça s’est passé ou comment s’est arrivé. Il y a donc forcément un minimum de retour en termes de pression, c’est une situation qui est difficile que d’être lanceur d’alerte, c’est courageux et c’est compliqué, et donc il y a forcément des conséquences. Mais par contre, il y a un certain nombre de lanceurs d’alerte qui sont satisfaits de l’avoir fait parce qu’ils ont pu faire progresser leur entreprise et régler un problème au sein de l’entreprise.

Stéphane de Navacelle : “Je rejoins cela tout à fait. Il y a, au mieux, le sentiment du devoir accompli, mais cela ne veut pas dire qu’on est reposé, serein, heureux et ‘bien dans ses pompes’.

Amine Gharby : “Merci beaucoup, Nicolas et Stéphane, sur ce sujet extrêmement intéressant. Une conclusion pour clore ce webinaire ?

Stéphane de Navacelle : “Il faudra une génération pour que les entreprises françaises rejoignent la vague de la conformité. Par rapport à Sapin II, les ajouts ne sont pas des révolutions. On ne va pas revenir en arrière.

Nicolas Guillaume : “On est dans la même lignée, on affine, on améliore, on peaufine, ça va prendre du temps pour arriver à maturité, mais on est en bonne voie sans aucun doute.

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European Compliance and Ethics Community, 23/03/2021

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Stéphane de Navacelle est avocat aux barreaux de New York et de Paris. Il a exercé le droit pénal des affaires à New York, Londres et Paris chez Engel, McCarney & Kenney puis Debevoise & Plimpton LLP. En 2010, il fonde son cabinet Navacelle et exerce accompagné de 7 avocats collaborateurs dans 6 langues et sur 4 continents. Il a une expérience de 15 ans dans le cadre d’enquêtes internes en France et à l’étranger, en partie avec des autorités françaises, étrangères ou internationales, et il a développé un savoir-faire sur les méthodes permettant la détermination des faits complexes dans le cadre d’organisations composites. Il conseille aujourd’hui des entreprises dans la mise en place et l’audit des programmes éthiques, conformité et compliance. A ce titre, il a été nommé moniteur indépendant en matière de conformité sur le fondement d’un accord de règlement négocié par un groupe européen avec la Banque mondiale en 2018.

Nicolas Guillaume, après un parcours en entreprise en tant que responsable d’audit interne et risk manager, a rejoint le monde du conseil en 2001 pour créer l’entité de conseil en gestion des risques du groupe Tuillet. A la suite d’un rapprochement avec Grand Thornton en 2015, il est désormais en charge des activités de conseil en gestion des risques, compliance et forensic. Il intervient auprès de clients de toutes tailles et de secteurs d’activité très variés en matière de lutte contre la corruption. Il fait partie des experts intervenant auprès de l’Agence française anticorruption.

Communiqué de presse – Navacelle, leader français en droit pénal des affaires, devient le premier cabinet d’avocats français à adopter Theolex

Communiqué de presse
Navacelle, leader français en droit pénal des affaires,
devient le premier cabinet d’avocats français à adopter Theolex

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PARIS. Theolex, start-up française de technologie juridique qui utilise l’intelligence artificielle (“IA”) pour développer des analyses juridiques dans le cadre d’enquêtes transfrontalières, vient d’annoncer que Navacelle, cabinet d’avocats français de premier plan dans le domaine du pénal des affaires, devenait le premier cabinet à s’engager comme client auprès de Theolex.

Theolex, à l’origine projet d’innovation de la Société Générale (“SG”) à Paris, a signé son premier contrat avec la SG en février 2020, puis avec le cabinet d’avocats Mayer Brown LLP en octobre 2020. Martine Dolladille, la fondatrice de Theolex, a déclaré : “Nous sommes ravis que Navacelle devienne le nouveau client de Theolex. Créé en 2010, Navacelle est aujourd’hui un acteur français clé en droit pénal des affaires et en matière de conformité, nous sommes donc impatients de travailler avec ses avocats pour déployer cette technologie en pleine évolution.”

Stéphane de Navacelle, associé fondateur de Navacelle, a déclaré : “Nous nous réjouissons de travailler avec Theolex pour développer le recours aux outils analytiques dans le cadre de la défense de nos clients, en particulier dans le domaine des enquêtes transfrontalières. Nous sommes particulièrement heureux de travailler avec une legaltech développée en France et qui utilise la technologie de demain pour nous aider à offrir des services juridiques innovants à nos clients dans le monde entier”. Stéphane de Navacelle est l’un des principaux experts en France en matière d’enquêtes internes, il est d’ailleurs auteur du rapport du Barreau de Paris sur les enjeux liés au statut et au rôle de l’avocat “enquêteur” en charge d’une enquête interne et co-auteur depuis 2016 du chapitre français du Guide annuel du praticien des enquêtes internationales publié par la Global Investigation Review (“GIR”).

Joydeep Sengupta, conseiller chez Theolex, a déclaré : “Theolex a en tant que tel été mis au point à partir de la pratique des enquêtes transfrontalières auxquelles sont confrontées les institutions financières internationales en France. Je suis donc très heureux qu’elle soit adoptée par Navacelle, dont le fondateur est un leader de la réflexion menée en France sur les enquêtes internes.”

Un outil d’analyse juridique reposant sur l’intelligence artificielle

Theolex est une technologie juridique transformatrice en cours de développement qui permet aux professionnels du droit, de la conformité et du risque, d’analyser d’importants volumes de documents à l’aide de l’IA. Cette technologie innovante peut être appliquée aux pratiques nationales et transfrontalières en matière de conformité, d’enquêtes réglementaires et de résolution des litiges. Elle est adaptée tant aux cabinets d’avocats qu’aux institutions financières, aux entreprises, aux tribunaux ou encore aux médias.

Theolex assure aux avocats et à leurs clients un gain considérable d’efficacité et d’économies dans les domaines d’enquêtes transfrontalières, de contentieux et de conformité. Il centralise les accords négociés accessibles publiquement, tels que les accords de report de poursuites, les décisions réglementaires et les lignes directrices en matière de conformité. Il effectue des analyses comparatives et des comparaisons transfrontalières pour élaborer une stratégie juridique, et améliore l’analyse en corrélant plusieurs points de données pour soutenir les arguments juridiques et identifier les risques futurs d’application. Il peut être un puissant outil pour fournir des conseils stratégiques aux conseils d’administration, aux directeurs juridiques et aux avocats.

Importance de l’intelligence artificielle et des analyses de risque juridique

L’IA transforme la pratique du droit qui désormais se base sur les données, en apportant un aperçu des risques juridiques et de conformité. Les cabinets d’avocats spécialisés dans le domaine de la conformité et des enquêtes parient sur cette innovation.

Impact sur le secteur de la conformité et du risque en matière de criminalité financière de plusieurs milliards de dollars.

Le secteur de la lutte contre la criminalité financière représente 137 milliards de dollars rien qu’en Europe, et 181 milliards de dollars à l’échelle mondiale1. Dans les enquêtes transfrontalières de conformité menées par les institutions financières, les sanctions peuvent souvent atteindre des centaines de millions, voire de milliards de dollars. Un accès rapide à des analyses comparatives et synthétisées de l’ensemble des dispositions comparables dans des accords négociés similaires rend les arguments de l’avocat plus cohérents et plus convaincants, et peut aider lors de la négociation des modalités et des montants finaux. Les avantages de l’innovation technologique en termes de coûts et d’efficacité ont été rendus d’autant plus importants par la crise actuelle du Covid-19.

Contact: Martine Dolladille, Fondatrice
Phone:+33 6 17 15 25 73
email: martine.dolladille@theolex.com

formations Magistrats-Avocats-Juristes

Lancement de la 2ème édition des formations Magistrats-Avocats-Juristes (MAJ)

Se connaître, se parler, se former ensemble pour faire avancer les juristes et le droit. La formation MAJ est organisée par l’ENM, l’EFB et l’AFJE avec le concours scientifique de l’IHEJ.

Elle représente une occasion unique pour les avocats, les juristes d’entreprise et les magistrats de se rencontrer et de débattre de leurs pratiques, de leurs déontologies, et de leurs cultures professionnelles, afin de faire avancer ensemble la pratique du droit, notamment dans le domaine du droit économique appliqué aux entreprises.

Le droit est en perpétuelle évolution et doit sans cesse s’adapter. L’élaboration et l’application des normes n’est plus uniquement le fait des États : elles sont de plus en plus négociées au lieu d’être édictées et mises en œuvre verticalement. Pourtant, à l’échelle nationale, les processus horizontaux sont régulièrement freinés par des dissensions qui vont jusqu’à affecter les pratiques juridiques.

Rapprocher les professionnels au sein d’une communauté du droit plus unie est un enjeu crucial.

Formés ensemble dans les écoles et les universités, les juristes se spécialisent à l’issue de leur formation universitaire et rejoignent ensuite différentes professions. Le cloisonnement des métiers du droit nourrit encore trop souvent une mauvaise représentation de leur réalité, crée des incompréhensions et parfois des tensions qui nuisent à la qualité du nécessaire dialogue interprofessionnel, pourtant essentiel à l’accomplissement de leurs missions.

La formation MAJ propose de fédérer les professionnels du droit en favorisant les échanges autour de thèmes d’intérêt commun, dans le cadre d’une formation de qualité. Sur la base de cas pratiques à résoudre, les participants pourront échanger leurs points de vue, partager leurs approches et alimenter leur expertise, accompagnés par une équipe interprofessionnelle qui les accompagnera tout au long de chacun des trois cycles.

Cycle de formations « Négociation »

Les différentes pratiques de négociation sont au cœur de ce cycle, étudiées au travers de trois situations professionnelles et cas pratiques. De la négociation d’une relation commerciale, en passant par la négociation d’une opération sur sociétés, et enfin la transaction judiciaire illustrée par la négociation d’une CJIP, ce cycle éclaire les points sensibles de ces différents types de négociation et en illustre les bonnes pratiques. Cette formation vous permettra de mieux appréhender les négociations des contrats complexes à long terme, d’évaluer les points d’équilibre entre les principaux risques et responsabilités, de clarifier les réflexions à mener en matière de gouvernance et enfin de comprendre la pratique de la négociation d’une CJIP dans le contexte d’une enquête transfrontière.

Cycle de formations « Enquête »

La révélation de faits potentiellement délictueux au sein d’une entreprise, qu’elle soit le fait d’un salarié ou de dénonciations extérieures peut conduire à l’ouverture d’une enquête interne, administrative ou pénale répondant chacune à des objectifs distincts, des normes particulières et se traduisant par des pouvoirs d’enquête d’intensité variable. Cette formation vous permettra de réfléchir à l’articulation de ces trois enquêtes lorsqu’elles se cumulent mais également d’identifier les points de convergence entre elles, qu’il s’agisse de la définition de la stratégie, de l’analyse des enjeux déontologiques et juridiques qui permettent d’en garantir la validité et de la manière d’appréhender le caractère transfrontalier des investigations. Les cas pratiques présentés illustreront l’importance de la bonne compréhension des objectifs et des principes d’action de l’ensemble des acteurs de ces enquêtes dans les affaires les plus complexes.

Cycle de formations « Gouvernance & RSE »

Le cycle Gouvernance & RSE a pour objet d’expliquer les grands concepts et de préciser les enjeux, pour les acteurs, de ce domaine en évolution, en montrant comment les juristes peuvent s’emparer de ces questions dans leur pratique, en exploiter les opportunités et en faire un outil de prévention et de gestion des risques. Il propose en même temps de présenter le cadre normatif national et international de la RSE et son articulation avec la compliance, en précisant ses modalités de mise en œuvre, au sein des entreprises et devant le juge. Un cas pratique relatif à un projet fictif de construction d’infrastructure servira de fil conducteur aux trois modules. Il vous permettra d’apprendre à construire un plan de vigilance et un reporting RSE, à déployer et mettre en œuvre les outils de prévention et de gestion des atteintes négatives aux droits humains dans les entreprises et leurs chaînes de valeur et à gérer les actions en justice civiles ou pénales susceptibles d’être engagées à la suite de ces atteintes.

Pour vous inscrire (formations du 29 janvier au 19 novembre 2021) :

– pour les magistrats : www.enm.justice.fr
– pour les avocats : www.avocatparis.org
– pour les juristes d’entreprise : www.afje.org

Les fondamentaux de l’enquête interne en matière pénale

Les fondamentaux de l’enquête interne en matière pénale

Tribune de Julie Zorilla, Princessa Fouda et Sara Deyhim pour le magazine Compliances.

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L’enquête interne, procédé qui s’est développé dans la pratique anglo-saxonne, consiste pour les entreprises à enquêter sur des faits mis à jour et susceptibles de constituer le socle d’un engagement de responsabilité et/ou de sanctions afin de déterminer leur réalité, leur étendue et leur potentielle qualification. Déjà mise en œuvre depuis de nombreuses années en France, notamment en droit de la concurrence ou en droit social où elle a dans une certaine mesure été normée, l’enquête interne a connu un nouvel essor en droit pénal ces dernières années.

Cette pratique s’est d’abord immiscée en France au début des années 2000 dans la vie des entreprises et dans la pratique des avocats par l’intervention de cabinets anglo-saxons. Ces derniers étaient alors souvent saisis par des entreprises françaises opérant aux États-Unis ou en Grande-Bretagne et faisant l’objet de poursuites par les autorités étasuniennes ou britanniques. Les enquêtes internes conduites avaient pour but de démontrer aux autorités de poursuite la volonté de coopérer de la personne morale mise en cause mais également de venir nourrir, d’initiative par l’entité visée ou sur demande des autorités, l’enquête étatique.

Aux côtés de ces enquêtes internes soumises aux autorités de poursuites étrangères, s’est ensuite développée en France l’enquête interne comme dispositif d’évaluation d’une situation potentiellement déviante, d’appréciation des risques que cette situation faisait encourir à la société et d’identification des mesures correctrices à mettre en œuvre pour éviter la réitération ou le renouvellement d’une situation similaire.

Puis, la loi Sapin 2, qui a institué la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP), a mené à la “judiciarisation française” de la pratique de l’enquête interne. En effet, le Parquet National Financier (PNF) et l’Agence française anticorruption (AFA), dans leurs lignes directrices communes de juin 2019 portant sur la mise en œuvre de la CJIP, érigent, comme une condition requise pour bénéficier d’une CJIP, que la personne morale mise en cause “ait elle-même activement participé à la manifestation de la vérité au moyen d’une enquête interne ou d’un audit approfondi sur les faits et les dysfonctionnements du système de conformité qui en ont favorisé la commission”. Le PNF et l’AFA précisent que cette enquête interne peut avoir lieu en amont d’une éventuelle autodénonciation de la personne morale aux autorités, en parallèle de cette autorévélation ou postérieurement à la mise en œuvre d’une enquête préliminaire.

Qu’elle soit un outil d’appréciation des risques juridiques, opérationnels, voire réputationnels encourus par une personne morale ou qu’elle soit une étape nécessaire à la négociation d’une CJIP, l’enquête interne est aujourd’hui au cœur de nombreux dossiers de droit pénal des affaires nationaux ou transfrontaliers mettant en cause des entreprises françaises ou opérant en France.

Une visibilité accrue sur les risques encourus pour une meilleure prise de décision
La conduite de l’enquête interne permet à une personne morale de faire jour sur la réalité, l’étendue et la qualification de faits potentiellement répréhensibles, objets d’un signalement et/ou ayant mené à l’ouverture d’une enquête judiciaire ou administrative. Les conclusions d’une telle enquête fournissent ainsi des éléments nécessaires à la détermination de la stratégie que la personne morale fera le choix d’adopter : l’identification d’éventuelles responsabilités, la définition de la nature des risques présents et futurs encourus, et le recensement des mesures à adopter pour mettre un terme à la pratique déviante ou répréhensible et éviter sa réitération.

Munie de ces éléments, la personne morale sera alors à même de décider du traitement du fait découvert ou dénoncé et des actions à prendre. Si ce dernier contrevient effectivement à une règle interne à l’entreprise ou une réglementation, la personne morale pourra prendre les mesures qui s’imposent, tel le prononcé d’une sanction, le déploiement de nouvelles procédures internes, de mesures de remédiation, la prise de contact avec les autorités pour dénoncer, voire s’autodénoncer, ou transmettre des éléments de l’enquête.

Eu égard à certains risques, l’enquête interne paraît s’imposer, comme par exemple dans le cas d’opérations de fusion-acquisition. L’enquête menée en amont de la conclusion de l’opération pourrait en effet permettre d’identifier d’éventuels risques, et ce d’autant que depuis la très récente jurisprudence de la Cour de cassation, la société absorbante peut supporter la responsabilité pénale des faits commis par la société absorbée antérieurement à l’opération de fusion.

Identifier le client et ses intérêts
L’avocat chargé de conduire une enquête interne doit, en tout premier lieu, identifier son interlocuteur et s’assurer de l’absence de conflit d’intérêts avéré ou potentiel entre ce dernier et la personne morale, afin de garantir l’intégrité et le sérieux de l’enquête interne. Il s’agit généralement de l’instance dirigeante, la direction juridique ou le service conformité de l’entreprise bénéficiant d’une délégation de pouvoir.

Certaines circonstances ou formes d’organisation de la gouvernance de l’entreprise peuvent entraîner un besoin d’identification non pas de l’interlocuteur mais du client lui-même et de ses intérêts. En effet, en cas de joint-venture, de rachat, de réorganisation ou de groupe de sociétés, plusieurs entités peuvent coexister. Il est alors primordial de déterminer quelle entité (entre une filiale et une société mère par exemple) est le client et quels sont ses intérêts.

En cas de doutes ou de difficultés, il est conseillé de constituer un comité ad hoc composé d’administrateurs par exemple, afin d’éviter toute interférence dans l’enquête, notamment, dans le cas où des dirigeants seraient impliqués dans les faits visés. Cette pratique semble d’ailleurs avoir été validée par la jurisprudence.

Mettre en place un plan d’enquête
Parce que l’enquête interne peut être la base de la stratégie d’une entreprise, elle se doit d’être respectueuse des règles applicables. Pour ce faire, une méthode de l’enquête interne a été développée par la pratique.

Cette méthode – empruntant à la méthode anglo-saxonne mais visant au respect de règles déontologiques et normatives applicables en droit français, telles les règles relatives au traitement des données personnelles ou au respect à la vie privée du salarié par exemple – impose comme première étape l’édification d’un plan d’enquête.

Posant le cadre de l’intervention de l’avocat enquêteur, le plan d’enquête identifie toutes les parties impliquées dans l’enquête, qu’elles soient externes ou internes, détermine les faits sur lesquels elle va porter et leur temporalité, puis détaille le processus d’enquête. Il est important que ce plan d’enquête soit discuté avec le client afin qu’il réponde bien à ses instructions et ses attentes, s’agissant surtout du périmètre de l’enquête et de l’adéquation de ce plan avec les spécificités de l’entité investiguée.

Ce processus d’enquête va comporter plusieurs étapes qui doivent être scrupuleusement suivies :

  • la collecte et le traitement des données,
  • l’examen des documents identifiés comme pertinents,
  • les auditions des collaborateurs de l’entreprise,
  • a rédaction d’un rapport final.

Le plan doit être mis à jour en temps réel, afin d’y inclure toute nouvelle information ou donnée qui serait identifiée au cours de l’enquête et qui pourrait en influencer l’étendue.

La collecte et le traitement des données
La collecte des données professionnelles est généralement précédée d’une information, via un canal formel, des collaborateurs de l’entreprise ayant accès à des informations pertinentes pour l’enquête, qu’une enquête est en cours et qu’il leur est demandé, par conséquent, de conserver toutes leurs données professionnelles, de ne pas les supprimer ou les altérer. Cette collecte peut être confiée au service informatique de l’entreprise ou bien à un expert forensic. Elle doit être rapide et chacune de ses étapes doit pouvoir être retracée pour garantir l’intégrité de chaque donnée collectée.

La collecte et le traitement des données ne peuvent porter que sur des données professionnelles, l’employeur ne pouvant consulter les documents à caractère personnel du salarié, même lorsqu’ils sont stockés sur son matériel professionnel, sans porter atteinte à sa vie privée. Outre cet aspect, il faut également que ces collectes et traitements soient proportionnés au but recherché, autrement dit à l’allégation que l’on cherche à vérifier.

Audition des salariés susceptibles de détenir des informations pertinentes
À la suite d’une première analyse des documents collectés, les sujets sur lesquels devront être apportées des précisions et les personnes – très majoritairement salariées de l’entreprise – les plus à même de le faire sont identifiés. S’organisent alors leurs auditions.

Contrairement à la procédure pénale classique qui régit les droits des personnes auditionnées, l’audition des salariés dans le cadre des enquêtes internes n’est pas encadrée. Pour autant, des règles de bonne pratique ont été mises en place pour les avocats-enquêteurs notamment pour garantir l’intégrité des auditions et la sincérité des témoignages.

Ainsi, il est recommandé d’informer le salarié entendu de l’objet de l’entretien, de son droit d’y mettre fin à tout moment, du fait que l’avocat menant l’entretien est le conseil de la personne morale et non le sien, de son droit de se faire assister ou conseiller par un avocat lorsqu’il apparaîtra, avant ou pendant son audition, qu’il puisse être mis en cause, du caractère confidentiel de cette dernière et de la possibilité que ses propos soient retranscrits dans le rapport d’enquête. Il est également préconisé de permettre à la personne auditionnée de relire, signer et recevoir une copie du procès-verbal de son audition.

Rédiger le rapport d’enquête interne
Le rapport d’enquête, résultante des actes d’investigations effectués par les enquêteurs, reprend l’ensemble des informations recueillies lors de l’enquête et confirme ou infirme la matérialité, l’étendue, voire la réalité du fait dénoncé ou découvert. Il a également vocation à déterminer sa potentielle qualification infractionnelle ou son caractère répréhensible.

De facto, le rapport permet d’identifier les éventuelles responsabilités et le degré de participation des personnes impliquées. Il peut, selon les instructions du client, émettre des recommandations de sanctions et/ou de correction des défaillances identifiées. Ces correctifs visent alors tant à éviter la réitération des fautes mettant en danger la réputation et la pérennité de l’entreprise qu’à améliorer le système de conformité de la société. Ils pourront être, en ce sens, des éléments clés pour une éventuelle coopération avec les autorités de poursuites.

Le caractère confidentiel du rapport d’enquête rédigé par un avocat-enquêteur cristallise aujourd’hui certains débats. En effet, les lignes directrices conjointement rédigées par le PNF et l’AFA en juin 2019, ont pu affirmer que “tous les éléments figurant dans le rapport d’enquête interne ne sont pas nécessairement couverts par le secret professionnel de l’avocat”. Or, l’Ordre du Barreau de Paris a pu réaffirmer en décembre 2019, que tous les documents établis par l’avocat-enquêteur dans le cadre de sa mission sont couverts par ce secret. Malgré la fermeté de la position de l’Ordre et des avocats, les magistrats n’ont pas encore tranché cette question, étant toutefois précisé que les dernières jurisprudences de la Cour de cassation en la matière limitent plutôt la portée générale du secret professionnel des avocats.

Le rapport d’enquête pourra toutefois être communiqué aux autorités par la personne morale qui reste, elle, libre d’en faire état et de le transmettre.

Un possible prérequis à la négociation d’une CJIP
Les lignes directrices du PNF et de l’AFA ont fait de la coopération avec les autorités “dans un temps compatible avec les impératifs de l’enquête judiciaire”, une condition préalable à l’obtention d’une CJIP. Cette coopération peut se matérialiser par une participation active de la personne morale par le biais de la mise en œuvre d’une enquête interne avant une éventuelle révélation des faits aux autorités ou parallèlement à celle-ci et “des échanges réguliers entre le parquet et les conseils de la personne morale [afin de] permettre d’assurer une bonne coordination”.

Dès lors, la société doit garder à l’esprit que des éléments de l’enquête interne pourraient devoir être communiqués aux autorités de poursuite dans le cadre d’une stratégie de coopération éventuelle.

Garantir l’intégrité de l’enquête interne
L’intégrité de l’enquête menée par l’avocat est protégée par les principes déontologiques qui l’obligent. Outre le secret professionnel, l’avocat-enquêteur est tenu par le principe d’indépendance. Il effectuera donc sa mission en toute indépendance et dans le respect des règles applicables à l’enquête interne, et ce, indépendamment de toute instruction éventuelle reçue de son client qui pourrait avoir pour effet d’orienter l’enquête, conformément au Règlement Intérieur National de la profession d’avocat.

Auxiliaire de justice, l’avocat est également tenu par un principe de probité. Outre même l’enquête interne menée, cette probité engage la crédibilité de l’avocat-enquêteur primordiale notamment pour assurer un échange utile et fructueux avec les autorités de poursuite. L’avocat profite, au surplus, de la foi du palais qui lie l’ensemble des auxiliaires de justice facilitant, ainsi, les échanges nécessaires à l’obtention d’un accord négocié.

Julie Zorrilla, Associée Navacelle Paris
Princessa Fouda, Collaboratrice Navacelle Paris
Sara Deyhim, étudiante en Master Droit économique à Sciences Po

A retrouver dans le magazine Compliances: www.compliances.fr

Mise à jour des recommandations de l’Agence Française Anticorruption en matière de dispositifs anticorruption

Mise à jour des recommandations de
l’Agence Française Anticorruption en matière de dispositifs anticorruption

Conformément aux dispositions de la loi Sapin II1, l’Agence française anticorruption (“AFA”) avait élaboré dès décembre 2017 des recommandations destinées à assister les personnes morales de droit public et de droit privé – qu’elles soient assujetties ou non à l’obligation de prendre des mesures destinées à prévenir et détecter des faits de corruption prévu par l’article 17 de ladite loi2– dans leurs actions de prévention et détection des atteintes à la probité en leur sein. Trois ans après ces premières recommandations, l’AFA les a mises à jour.

Au même titre que le diagnostic national lancé par l’AFA sur la maturité des dispositifs de prévention et détection de la corruption mis en œuvre au sein des entreprises3, cette mise à jour fait partie des premières étapes du plan national pluriannuel de lutte contre la corruption 2020-2022 mené par l’AFA et validé par le gouvernement début 20204.

L’AFA fait ainsi évoluer ses recommandations quant aux huit mesures et procédures prévues par l’article 17 de la loi Sapin II. Elle étend ainsi le champ d’application de la cartographie des risques aux risques de trafic d’influence5. Elle recommande également l’élargissement de la catégorie de tiers faisant l’objet d’une procédure d’évaluation à ceux avec lesquels l’entreprises voudrait entrer en relation en vue d’une acquisition ou pour des actions de mécénat ou de sponsoring6. En sus des actions de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés, elle appelle à une sensibilisation de l’ensemble du personnel s’agissant de la lutte contre la corruption7. L’AFA préconise encore s’agissant du dispositif de contrôle et d’audit interne, la formalisation d’une procédure précisant « les processus et situations à risques identifiés, la fréquence des contrôles et leurs modalités, les responsables de ces contrôles et les modalités de transmission des résultats à l’instance dirigeante8.

Plus encore, l’AFA renforce la portée de ses recommandations, bien qu’elles n’aient pas valeur législative, en les rendant “opposables” lors des contrôles9. Ainsi, lors d’un contrôle AFA, les entreprises bénéficient désormais d’une présomption de conformité lorsqu’elles indiquent avoir élaboré leur programme de conformité en application des recommandations. Il revient alors à l’AFA de démontrer que cette application a été “non effective, incorrecte ou incomplète10. Cette évolution fait suite à et consacre la position de la commission des sanctions en date du 4 juillet 2019 qui affirme que lorsqu’une entreprise informe avoir suivi la méthode préconisée par l’AFA, “elle doit être regardée comme apportant des éléments suffisants, sauf à l’Agence à démontrer qu’elle n’a pas, en réalité, suivi les recommandations11.

Consultez les nouvelles recommandations de l’AFA.

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Julie Zorrilla, Associée Navacelle Paris
Princessa Fouda, Collaboratrice Navacelle Paris
Héloïse Vigouroux, élève avocat EFB

Le Congrès américain adopte l’Anti-Money Laundering Act 2020 renforçant les dispositifs américains de lutte contre le blanchiment

Le Congrès américain adopte l’Anti-Money Laundering Act 2020
renforçant les dispositifs américains de lutte contre le blanchiment.

Outrepassant le véto présidentiel de Donald Trump, le Congrès américain a définitivement adopté le 1er janvier 2021 l’Anti-Money Laundering Act (“AMLA”), nouvelle loi fédérale relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Cette loi crée, notamment, un registre centralisant l’ensemble des bénéficiaires effectifs des sociétés américaines et étrangères déclarés et améliore la protection des lanceurs d’alerte. Plus encore, elle étend les pouvoirs des autorités de poursuite étasuniennes leur accordant le droit de saisir l’ensemble des données des institutions bancaires étrangères et renforce l’effectivité du Bank Secrecy Act de 1970. Il s’agit de la réforme américaine la plus significative en matière de lutte contre le blanchiment de ces dernières années.

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1. L’AMLA oblige les sociétés américaines ou ayant enregistré leurs activités aux Etats-Unis à déclarer leurs bénéficiaires effectifs

En vue de lutter contre l’anonymat des sociétés fictives, propice à la fraude et à la corruption, l’AMLA crée un registre fédéral qui rassemble des informations précises sur les bénéficiaires effectifs des sociétés1 et tenu par le bureau Financial Crimes Enforcement Network (“FinCen”) du Département du Trésor des États-Unis, équivalent américain de Tracfin2.

L’AMLA exige dorénavant des sociétés américaines et étrangères ayant enregistré leur activité aux Etats-Unis3, qu’elles identifient et reportent auprès du FinCen des informations précises sur l’ensemble de leurs bénéficiaires tels que leurs noms, leurs dates de naissance ou encore leurs adresses4. Les bénéficiaires effectifs d’une société sont entendus par l’AMLA comme les personnes physiques (i) possédant ou contrôlant 25 % de la société ou (ii) exerçant un contrôle substantiel de cette société5.

En cas d’absence de déclaration ou de déclaration erronée, l’AMLA prévoit le prononcé d’une amende de 10.000 $ et/ou deux ans d’emprisonnement6.

Le registre des bénéficiaires effectifs sera accessible aux agences américaines de sécurité nationale, de régulation, de renseignement et aux autorités de poursuites pénales pour les besoins de leur propre enquête. Plus encore, ce registre sera également accessible à certaines autorités étrangères lorsque cela est prévu par un texte international ou, au cas par cas, dans le cadre d’une demande officielle. Enfin les institutions financières soumises aux obligations de connaissance de leurs clients peuvent également accéder à ces informations7.

2. L’AMLA étend les pouvoirs de saisie des autorités de poursuites étasuniennes à l’ensemble des données des institutions bancaires étrangères limitant pour ces dernières la possibilité d’arguer de leurs règles nationales de confidentialité

L’AMLA a étendu les pouvoirs d’instruction du Department of Justice (“DOJ”), ainsi que ceux du Secretary of the Treasury, lesquels peuvent désormais tous deux saisir et enjoindre les institutions bancaires étrangères à communiquer les données bancaires de tous leurs comptes, même localisés à l’étranger[noe]Anti-Money Laundering Act, §6308 (“Le Secretary of the Treasury ou l’Attorney General peut délivrer une injonction à toute banque étrangère qui possède un compte auprès d’un correspondant aux États-Unis et demander tout document relatif au compte du correspondant ou à tout compte auprès de la banque étrangère, y compris les documents conservés en dehors des États-Unis”), traduction libre.[/note], lorsque ceux-ci font l’objet notamment d’une enquête pénale américaine ou d’une procédure de confiscation civile8.

Pour garantir une pleine efficacité de l’AMLA, l’invocation des règles nationales de confidentialité par les banques étrangères auxquelles il est demandé communication de données bancaires ne pourra constituer la base exclusive d’un refus9. Ainsi, les banques françaises ne pourront pas se prévaloir uniquement de leur secret bancaire10, ni la loi de blocage française du 26 juillet 196811 pour s’opposer à une demande de communication de données qui leur serait enjointe par les autorités américaines compétentes.

En cas de refus de communication, l’AMLA accorde au surplus la possibilité à l’autorité de poursuite de solliciter auprès de la juridiction en charge de l’enquête le prononcé d’une sanction à l’encontre de la banque étrangère réfractaire. Cette sanction peut alors prendre la forme par exemple d’une interdiction imposée aux banques étasuniennes de poursuivre leurs relations d’affaire avec cette banque étrangère12.

3. L’AMLA renforce les dispositifs d’incitation et de protection des lanceurs d’alerte

L’AMLA renforce la protection des lanceurs d’alerte en matière de lutte contre le blanchiment. Ces derniers sont ainsi définis comme toute personne ou groupe de personnes qui fournit toute information relative à une violation des dispositions du Bank Secrecy Act ou à des faits de blanchiment à leur employeur ou aux autorités de poursuites13.

L’AMLA prévoit, pour ces derniers, une rétribution financière à l’image de ce qui existe déjà en matière de corruption par exemple ou une rétribution peut leur être versée par la Securities and Exchange Commission en cas de dénonciation de faits de corruption commis à l’étranger en violation du Foreign Corrupt Practices Act14. Pour la dénonciation de faits de blanchiment, les lanceurs d’alerte peuvent désormais recevoir jusqu’à 30 % du montant des sanctions prononcées excédant 1.000.000 $15. Au surplus, leurs employeurs ne peuvent pas prononcer à leur égard de mesures disciplinaires16.

4. L’AMLA étend la portée et renforce l’effectivité du Bank Secrecy Act

L’AMLA étend aux acteurs du commerce d’œuvres d’art et à celui des crypto-monnaies, les obligations prévues par le Bank Secrecy Act de 1970, lequel impose de déclarer toute transaction suspecte en lien avec une éventuelle violation de la loi17 ou encore de conserver pendant cinq années un registre décrivant chaque demande ou instruction reçue ou donnée concernant toute transaction résultant d’un transfert de devises étrangères18.

L’AMLA renforce également les sanctions prévues pour l’ensemble des entités soumises au Bank Secrecy Act, en cas de violation de ces dispositifs. Ces entités risquent alors une amende, laquelle sera d’autant plus lourde si les violations sont répétées, ou encore une interdiction de siéger comme administrateur d’une institution financière19.

Julie Zorrilla, Associée Navacelle Paris
Princessa Fouda, Collaboratrice Navacelle Paris
Martin Méric, élève avocat EFB

L’enquête interne : vos principales préoccupations.

L’enquête interne : vos principales préoccupations.

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D’abord pratiquée en droit bancaire, en droit de la concurrence ou encore en droit social, l’enquête interne, née en France sous l’impulsion de la pratique anglo-saxonne, est de plus en plus mise en œuvre en droit pénal où elle connait un nouvel essor.

Quand, pourquoi et comment les entreprises en France doivent avoir recours à une enquête interne ?

Stéphane de Navacelle (Navacelle) – avocat aux barreaux de Paris et de New York – et Yousr Khalil (FRA) – experte en comptabilité forensique à Paris – réunissent leurs collègues, confrères et clients autour d’une série de tables rondes, en 2021, pour discuter des principales préoccupations des entreprises.

Spécialisés en matière de fraude, de corruption et d’enquêtes réglementaires françaises et internationales, Stéphane et Yousr réunissent deux visions complémentaires essentielles pour animer un échange sur les bonnes pratiques de l’enquête interne.

Dans un cadre plus intime que les grands webinaires qui ont fleuri en 2020, Yousr et Stéphane proposent aux décideurs juridiques, aux professionnels de la conformité et aux avocats spécialisés en cette matière en France, les thèmes ci-dessous en vue de lancer l’échange.

 Quelle nécessité pour une entreprise de recourir à une enquête interne ? Et comment agir après sa conclusion ?

L’enquête interne se présente aujourd’hui comme un outil incontournable d’appréciation des risques encourus, qu’ils soient opérationnels, réputationnels ou juridiques, par une société. Les conclusions de l’enquête détermineront les mesures à adopter afin de mettre un terme ou limiter ces risques, notamment en cas de faits établis contrevenant à la loi.

 Quel est l’avantage de coopérer avec les autorités concernant les enquêtes internes ?

Une des mesures résultantes d’une enquête interne est la coopération avec les autorités de poursuite, soit au travers d’une pleine implication dans la fourniture d’informations à ces autorités, soit par une autodénonciation. Cette action, encore peu envisagée dans la défense pénale en France, a été mise sur le devant de la scène avec l’affaire Airbus.

 Comment assurer l’indépendance de l’investigation, clé de voute d’une enquête interne menée par l’avocat ?

L’avocat, auxiliaire de justice, est obligé par les principes déontologiques applicables à la profession qui lui permettent, notamment, d’assurer l’intégrité de l’enquête interne qu’il va mener. L’avocat enquêteur est ainsi tenu par le principe d’indépendance qui s’érige en gardien de l’intégrité des enquêtes internes conduites par les avocats. L’expert forensique indépendant pourrait servir d’un point de référence et un autre gage de crédibilité auprès des autorités.

 Quels sont les étapes clés d’une enquête interne ?

L’avocat, depuis toujours, doit apprécier des faits pour apporter ses conseils. Afin d’assurer l’exhaustivité d’une enquête, plusieurs étapes, identifiées dans un plan d’enquête, doivent être scrupuleusement suivies. Surtout dans un contexte ou le volume de données croît d’une façon exponentielle et les organisations doivent se conformer à des multiples réglementations gouvernementales, financières et industrielles, l’expert en comptabilité juridique peut jouer un rôle important dès le début.

 Quel rôle pour la technologie et l’innovation dans le cycle de vie d’une enquête interne ?

Dans un monde de plus en plus complexe, le volume de données croît d’une façon exponentielle. L’intelligence artificielle fera partie intégrante de la manière dont les entreprises aborderont les enquêtes et les exigences de conformité. Comment utiliser les dernières technologies pour avoir un avantage stratégique précieux lors d’une enquête ?

Faites-nous savoir les problématiques qui vous semblent les plus pertinentes à étudier lors de notre première table ronde en 2021.
Email : info@navacellelaw.com

Pour en savoir plus sur l’enquête interne :

L’enquête interne menée par l’avocat : un renouveau de la pratique pénale des affaires ?
Le secret professionnel aujourd’hui
L’avocat enquêteur est-il un avocat comme les autres ?
L’enquête interne par l’avocat, considérations pratiques et déontologiques
Enquêtes internes : « Sciences sans conscience n’est que ruine de l’âme »

Arrêt de la Cour d’appel de Versailles le 9 décembre 2020 : premiers éclaircissements sur les dispositions issues de la loi sur le devoir de vigilance

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Arrêt de la Cour d’appel de Versailles le 9 décembre 2020 : premiers éclaircissements sur les dispositions issues de la loi sur le devoir de vigilance.

En application de l’article 1er de la loi dite “loi sur le devoir de vigilance”1, codifié à l’article L.225-102-4 du code de commerce, les sociétés qui emploient au moins cinq mille salariés en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger, ont l’obligation d’établir et mettre en œuvre un plan de vigilance visant à identifier et prévenir les risques d’atteintes graves aux droits humains, aux libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement, résultant de leurs activités ainsi que de celles de leurs filiales, fournisseurs et sous-traitants avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation. En cas de non-respect de cette obligation, et dans un délai de trois mois après mise en demeure, toute personne justifiant d’un intérêt à agir peut demander à la juridiction compétente d’enjoindre la société, le cas échéant sous astreinte, de la respecter. Le texte n’apporte toutefois aucune précision s’agissant de la juridiction compétente pour connaître de ces actions en injonction.

Applaudie pour son caractère novateur, la loi sur le devoir de vigilance avait cependant été critiquée dès la tenue des débats parlementaires pour son manque de clarté. L’arrêt du 9 décembre 2020 de la Cour d’appel de Versailles, bien que non encore définitif, apporte donc des précisions bienvenues s’agissant de la juridiction compétente pour connaitre des actions en injonction2.

Par cet arrêt opposant les associations appelantes, Les Amis de la Terre France, National Association of Professional Environmentalists et Africa Institute for Energy Governance, à la société Total, la Cour a confirmé l’incompétence du tribunal judiciaire de Nanterre – et donc la compétence du tribunal de commerce – pour connaitre des actions en injonction introduites par des ONG françaises et ougandaises visant à enjoindre la société Total de respecter les obligations lui incombant au titre de la loi sur le devoir de vigilance pour les activités opérées par deux de ses filiales et concernant deux projets pétroliers en Ouganda et en Tanzanie.

Pour ce faire, la Cour a raisonné en deux temps.

Elle a d’abord rappelé le principe selon lequel la juridiction commerciale est une juridiction d’exception et que seule l’application d’une règle spéciale peut justifier une dérogation à la compétence de droit commun du tribunal judiciaire. Faisant le constat que les dispositions issues de la loi sur le devoir de vigilance restaient floues s’agissant de la compétence, elle en a déduit qu’elles n’édictaient en conséquence aucune règle spéciale permettant de trancher le litige et de déterminer qui du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire était compétent.

Partant, elle a analysé les dispositions de droit commun du code de commerce. Se rapportant à l’article L. 721-3 2° du code de commerce, lequel dispose “les tribunaux de commerce connaissaient [des contestations] relatives aux sociétés commerciales” et “de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes”, la Cour d’appel a rappelé que pour caractériser une contestation relative aux sociétés commerciales, il importait de mettre en évidence un lien direct entre les faits à l’origine de la saisine et la gestion de la société. Consécutivement, elle a décidé qu’il était indifférent que l’acte litigieux soit le fait d’un commerçant, d’un dirigeant ou de la société mère, choisissant ainsi de ne pas suivre l’argument des ONG qui soutenaient qu’il devait exister un lien direct entre les faits objet de la demande et la gestion d’une société par un dirigeant de fait ou de droit pour que la compétence spéciale du tribunal de commerce soit retenue.

Pour établir ce lien entre les faits à l’origine de la saisine, l’établissement d’un plan de vigilance donc, et la gestion de la société, la Cour d’appel a repris une partie de l’argumentaire développé par la société Total. Ainsi, elle a retenu, d’une part, que les dispositions législatives de la loi sur le devoir de vigilance ont été introduites à l’article L. 225-102-4 du code de commerce, dans le titre II portant sur les sociétés commerciales, au chapitre V concernant les sociétés anonymes et dans la section 3 relative aux assemblées des actionnaires. Et d’autre part, elle a souligné le fait que le plan de vigilance et le compte-rendu de sa mise en œuvre figurent en annexe du rapport annuel de gestion, lequel est présenté à l’assemblée des actionnaires, intégrant ainsi les enjeux sociaux et environnementaux à l’activité de la société commerciale. Pour la Cour, en imposant une obligation de transparence et de publicité à la gouvernance de l’entreprise, la loi sur le devoir de vigilance impacte nécessairement le fonctionnement de l’entreprise. Elle en déduit qu’il existe dès lors un lien entre l’établissement d’un plan de vigilance et la gestion de la société.

Pour la Cour, ce lien serait d’autant plus avéré que d’autres obligations imposées par la loi aux entreprises mettent en évidence l’existence d’un lien entre le plan de vigilance et la gestion de la société. Ainsi, par exemple, il est imposé aux entreprises de mettre en place un mécanisme d’alerte qui doit être établi “en concertation avec organisations syndicales représentatives”. Ce mécanisme, parce qu’il nécessite cet échange avec les partenaires sociaux, renforce l’idée que l’élaboration du plan de vigilance relève de la gestion de l’entreprise.

Enfin, la Cour a rejeté l’idée d’une option de compétence qui aurait été rendu possible en application de la théorie de l’acte mixte. La Cour d’appel considère au contraire que l’acte litigieux n’est pas susceptible de recevoir la qualification d’acte civil : la société établissant le plan de vigilance et restant seule débitrice de l’obligation.

Cette décision de second degré de juridiction peut encore trouver la contradiction, à moins que la Cour de cassation ne soit appelée à se prononcer sur le sujet. Gageons toutefois que la poursuite de cette affaire, en cassation ou au fond, apportera de nouvelles précisions utiles à l’application voire à l’effectivité de cette loi sur le devoir de vigilance.

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Julie Zorrilla, Associée Navacelle Paris
Sarah Reilly, Collaboratrice Navacelle Paris
Julia Velho, élève avocat EFB

Navacelle tire les enseignements essentiels du revirement de jurisprudence opérée par la Cour de cassation portant sur la responsabilité pénale de la société absorbante du fait de société absorbée avant l’opération de fusion-absorption.

English here

Analyse succincte de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 novembre 20201 relatif au transfert de responsabilité pénale à la société absorbante en cas d’opération de fusion-absorption

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Le 25 novembre 2020, la Chambre Criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence majeur estimant qu’en cas de fusion-absorption, la responsabilité pénale de la société absorbante pouvait être engagée pour des faits commis par la société absorbée avant l’opération de fusion-absorption.

En l’espèce, une société a été citée à comparaitre devant le Tribunal correctionnel pour destruction involontaire de biens appartenant à autrui par effet d’un incendie, conséquence d’un manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi.

Il est néanmoins apparu que celle-ci avait été absorbée dans le cadre d’une opération de fusion-absorption, antérieurement à la comparution de la société devant le Tribunal, éteignant ainsi l’action publique à son encontre.

En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation et au visa de l’article 121-1 du Code pénal, le transfert de responsabilité pénale à la société absorbante était écarté.

Cependant, dans son arrêt du 25 novembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de sa jurisprudence considérant que le transfert de responsabilité pénale entre une société absorbée et une société absorbante est applicable, dès lors que l’opération de fusion-absorption entre dans le champ de la directive européenne 78/855/CE relative à la fusion des sociétés anonymes.

Cet arrêt fait suite à la décision de la Cour européenne des droits de l’Homme du 24 octobre 2019 qui retient que la continuité économique et fonctionnelle d’une personne morale qui maintient son activité écarte la distinction pénale entre la société absorbée et la société absorbante.

Le transfert reste toutefois limité. La société absorbante ne peut être condamnée qu’à une sanction pécuniaire telle que la peine d’amende ou la confiscation.

Il convient de préciser que la Chambre criminelle établit de surcroit un régime spécifique concernant les cas où l’opération de fusion-absorption a pour seul objet de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Ce régime s’applique à l’ensemble des sociétés entrant, ou non, dans le champ d’application de la directive européenne.

En pareil cas, les sanctions pécuniaires pénales peuvent être accompagnées de sanctions complémentaires telles que l’interdiction d’exercer, l’exclusion des marchés publics etc.

Il ressort de ce revirement de jurisprudence qu’il devient impératif, avant toute opération de fusion-absorption, de renforcer les diligences de vérifications sur la situation de la société absorbée afin d’établir, avec certitude, le risque encouru par la société absorbante.

Dans le cas où il existerait un risque pénal afférent à la société absorbée, une analyse poussée des faits et du contexte de la fusion-absorption devient de bonne pratique. Ce d’autant plus que l’interprétation de cette jurisprudence et la notion de fraude à la loi par les juridictions françaises reste encore incertaine.

 Une attention particulière doit être faite quant à l’exposition au risque pénal des sociétés anonymes
 Notamment dans le cas où l’opération de fusion-absorption pourrait être considérée comme ayant pour objet d’éviter la responsabilité pénale

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Stéphane de Navacelle, Associé Navacelle Paris
Thomas Lapierre, Collaborateur Navacelle Paris
Princessa Fouda, Collaboratrice Navacelle Paris

Analysis of the Cour de cassation’s decision dated 25 November 20202 regarding criminal liability’s transfer to the acquiring company in the event of a merger by acquisition

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On 25 November 2020, the Criminal Chamber of the Cour de Cassation (French judicial Supreme Court) issued a major reversal of its case law, ruling that in the event of a merger by acquisition, the criminal liability of the acquiring company could be incurred for acts committed by the acquired company before the merger.

In the present case, a company was summoned as a defendant in front of the Criminal Court for unintentional burning of property belonging to another, consequence of a breach of the legal duty of safety or caution required by law.

However, it appeared that the company had been acquired by merger by acquisition prior to the trial which therefore cannot proceed as the acquired company dissolved.

According to the long-standing case law of the Cour de cassation based on article 121-1 of the French Penal Code, an acquiring company cannot be prosecuted and convicted for offenses committed prior to the merger by the acquired company.

However, in its decision of 25 November 2020, the Criminal Chamber of the Cour de Cassation reversed its case law, ruling that the acquired company transfers its liabilities to the acquiring company in the event that the merger transaction falls under the scope of the European Directive 78/855/EC related to mergers of public limited liability companies.

This ruling is a result of the decision rendered by the European Court of Human Rights on 24 October 2019 ruling the existence of the economic and operational continuity between the acquired company and the acquiring company which excludes a distinction between their criminal liabilities.

However, the transfer remains limited. The acquiring company can only be condemned to a financial sanction such as a fine or confiscation.

Furthermore, the Criminal Chamber of the Cour de cassation establishes a specific regime for cases where the merger by acquisition is solely designed to avoid criminal liability of the acquired company. This regime applies to all companies, whether or not they fall under the scope of the European Directive.

In such cases, financial sanctions may be combined with additional sanctions, such as the dissolution of the company, debarment from public procurement, etc.

It therefore appears that it is henceforth essential to strengthen due diligence verifications regarding the situation of the acquired company, prior to any merger by acquisition, in order to establish the risk incurred by the acquiring company with certainty.

In the event of a criminal risk relating to the acquired company, a thorough analysis of the facts and the context of the merger by acquisition shall become good practice. Especially since the interpretation of this landmark decision and the concept of fraud by French courts remains uncertain.

 Specific caution must be observed regarding the risk of criminal liability of public limited liability companies
 Especially in cases where the merger by acquisition could be deemed designed to avoid criminal liability

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Stéphane de Navacelle, Partner Navacelle Paris
Thomas Lapierre, Associate Navacelle Paris
Princessa Fouda, Associate Navacelle Paris

Contribution à la Lettre des Juristes d’Affaires – le secret professionnel aujourd’hui

Extrait de l’interview de Stéphane de Navacelle par Anne Portmann dans la Lettre des Juristes d’Affaires n°28.

A l’international

En France, le Conseil Constitutionnel a jugé que le secret de l’avocat n’avait pas valeur constitutionnelle. Dans l’arrêt Michaud c/France, du 6 décembre 2012, la CEDH a également refusé la protection de la Convention au secret, admettant même sa violation, tant qu’il ne conduisait pas à l’auto-incrimination de l’avocat. Pour, Stéphane de Navacelle, avocat à Paris et à New-York, estime qu’au plan international, le pays des droits de l’Homme devrait donner de la voix sur ce sujet essentiel de la défense de la confidentialité des échanges. « Les français ont la légitimité et une vraie crédibilité, une carte à jouer sur le marché international. Il faut soit renforcer le secret professionnel de l’avocat, soit supprimer la responsabilité pénale des entreprises« , résume-t-il, constant que même dans la sphère de la défense pénale, surtout celle des affaires, la confidentialité des échanges n’est qu’un tigre de papier. Il souligne qu’au plan international, le secret de l’avocat est souvent considéré comme le dernier refuge des pratiques criminelles qu’il faut donc tout faire pour briser. « La Banque mondiale estime ainsi que sans secret professionnel, il n’y aurait pas de corruption et l’OCDE fait écho, considérant également que sans secret professionnel, il n’y a pas de blanchiment« .

Pénurie de moyens

Comme bien souvent en matière de justice, la question pourrait se réduire à celles des moyens. « Lors d’une formation commune entre magistrats, avocats et juristes d’entreprise, les premiers ont déclaré que si le secret professionnel fonctionnait comme le voudraient les avocats, il faudrait doubler le nombre de magistrats professionnels. Ils ont prédit qu’il faudrait notamment 10 fois plus de JLD pour contrôler les saisies lors des visites et des perquisitions.« , se souvient Stéphane de Navacelle. Il poursuit : « Lors des perquisitions, il faudrait donner à la justice les moyens de faire des contrôles et de faire du tri, dès la saisie de documents, que ce soit chez l’avocat ou chez le client et d’interdire la saisie des échanges confidentiels« .

L’éducation à la culture du secret

Pour Stéphane de Navacelle, « en France, on a longtemps considéré que le risque juridique était nul eu égard au faibles poids économique des exportations, et à la faiblesse des sanctions : peu d’amendes, peu de condamnations, jamais d’incarcération pour un délit boursier. Mais les choses ont changé. Le premier devoir du directeur juridique est aujourd’hui d’éduquer le chef d’entreprise à la discipline du secret et du silence. Il n’est pas possible de diriger une entreprise, même de taille modeste, sans être rompu à cette culture« . Les enjeux en matière de secret des affaires et la protection contre l’espionnage privé, de plus en plus prégnants, sont sans doute la voie pour sensibiliser les entreprises à la confidentialité. « J’utilise beaucoup plus les services des coursiers, les réunions physiques« , témoigne Stéphane de Navacelle, qui incite ses clients à faire de même.

L’avocat enquêteur interne, quel secret ?

Stéphane de Navacelle ajoute : « C’est faire fausse route que de penser qu’une enquête interne sert à trouver des preuves pour les détruire avant une perquisition, comme cela a pu m’être expliqué par des enquêteurs ou suggéré par procureurs. Il y a – il est vrai – un effort de pédagogie nécessaire à l’égard des confrères sur les fonctions de l’enquête interne« . Il estime à cet égard que la vertu cardinale de l’avocat est aussi son indépendance, quoi lui permettre de s’affranchir, non pas du secret professionnel, mais de ce qui lui est dicté par le client. Si l’avocat enquêteur peut être en désaccord avec son client, il doit s’abstenir de produire un rapport qui induirait en erreur. Selon lui, l’avocat enquêteur qui décèle un problème grave chez un client, doit pouvoir être suffisamment indépendant pour inclure ces éléments ou des correctifs dans le rapport.

« En France, lors des perquisitions, les magistrats décident souvent que les documents relatifs à une enquête interne ne sont pas couverts par le secret car celle-ci peut être conduite par une autre personne que par un avocat. » observe Stéphane de Navacelle.

Lire la totalité de l’article

Un avocat peut-il devenir le dénonciateur de son client ?

La France est sur le point de transposer une directive européenne qui impose aux avocats
qui mettent en oeuvre un dispositif transfrontière de le déclarer aux autorités fiscales.
Une atteinte au secret professionnel, selon plusieurs anciens bâtonniers.

A l’heure où l’on apprend qu’en marge d’une affaire politico-judiciaire, le secret professionnel que les avocats doivent à leurs clients ne semble plus être un frein à la curiosité des juges et enquêteurs, le Parlement français, dans une indifférence quasi générale, est en passe d’aller encore plus loin dans la négation de ce principe, pourtant cardinal dans toute justice démocratique.

Un texte débattu ces jours mêmes au Sénat prévoit en effet d’imposer aux avocats de révéler les informations qu’ils auraient à connaître sur les dispositifs transfrontières de leurs clients, réputés être « potentiellement agressifs » d’un point de vue fiscal. Il s’agit de la (sur) transposition de la directive (UE) 2018/822 du 25 mai 2018 (dite « DAC 6 »), qui dit que les « intermédiaires » qui conçoivent, commercialisent ou mettent en oeuvre un dispositif transfrontière doivent faire personnellement une déclaration auprès des autorités fiscales.

Contraire à sa raison d’être

Le texte actuellement discuté pose pour la première fois dans notre histoire une obligation personnelle de l’avocat pour les affaires de son client. Il lui impose en effet, sauf à être sanctionné lui-même, d’informer son client, par un courrier ayant date certaine, de son obligation déclarative. Cette lettre, dont l’avocat aurait l’obligation ensuite de devoir justifier pour se défendre lui-même, aurait naturellement vocation, si le client n’a pas procédé à ladite déclaration, à se retrouver dans le dossier de redressement fiscal, voire dans des poursuites pour fraude. L’avocat deviendrait alors le dénonciateur de celui qu’il a conseillé et qu’il doit, en principe, défendre !

C’est l’étape ultime. Non seulement les informations que lui a confiées son client ne seraient plus protégées ; mais il appartiendrait à l’avocat lui-même de les révéler. C’est inconcevable !

Contraindre l’avocat à dévoiler aux autorités des informations relatives à son client est totalement contraire à sa raison d’être. La loi en passe d’être adoptée mettrait à bas les principes démocratiques fondamentaux du « procès équitable », de l’égalité des armes, de l’interdiction de l’auto-incrimination et du secret professionnel, garantis par la Cour européenne des droits de l’homme, cette même Cour de Strasbourg qui a par ailleurs jugé, s’agissant de la lutte anti-blanchiment, autrement plus grave que l’existence de revenus transfrontaliers, que l’avocat n’a pas à faire de déclaration de soupçon auprès de Tracfin, mais uniquement auprès de son bâtonnier.

« Le confident nécessaire »

Le Parlement français n’a donc d’autre choix que d’exclure les avocats de ce mécanisme de dénonciation, comme le lui permet d’ailleurs la directive européenne (considérant § 8 : « dans certains cas, l’obligation de déclaration ne serait pas applicable à un intermédiaire en raison du secret professionnel applicable en vertu du droit »).

Dans beaucoup de pays du monde, les citoyens déplorent l’absence d’un barreau fort et indépendant, car les « avocats » y sont en fait les collaborateurs du pouvoir. Un barreau fort est précieux pour la démocratie et l’Etat de droit. Et un barreau est fort lorsqu’est garanti le secret professionnel que les avocats doivent à leurs clients. L’avocat est « le confident nécessaire » de ceux qu’il conseille et défend. Et les avocats fiscalistes méritent la même protection que leurs confrères.

Avec cette directive ainsi transposée, l’Europe va certainement affaiblir ses entreprises dans la guerre économique qu’elles livrent à ses concurrentes des autres continents, en les privant du droit d’avoir de vrais avocats à leurs côtés.

Affaiblissement européen

C’est dommage, car la France et l’Europe ont reconquis, ces dernières années, une forme de souveraineté par le droit, en particulier par l’adoption de la loi Sapin 2 et la création du Parquet européen, où le secret professionnel est consacré comme un outil indispensable à la défense des intérêts économiques et industriels, en particulier pour les avocats menant des enquêtes transfrontalières. Ce serait donc un recul considérable.

Si la loi qui est en passe d’être votée n’exclut pas expressément les avocats de telles obligations de collaboration avec les autorités publiques, les barreaux n’auront plus qu’à entrer en résistance, sauf à renoncer à être avocat…

Christian Charrière Bournazel, ancien bâtonnier du barreau de Paris, Jacques Taquet, ancien bâtonnier du barreau des Hauts-de-Seine, Basile Ader, ancien vice-bâtonnier du barreau de Paris, Stéphane de Navacelle, ancien membre du conseil de l’ordre du barreau de Paris.

Publié le 8 juil. 2020

Recent developments in criminal law in France amidst the Coronavirus pandemic

In response to the coronavirus pandemic, the French government declared a nation-wide state of emergency on March 23, 20201, enabling the government for a period of 3 months, to take by decree any necessary measures to prevent further spread of the covid-19 in France. The lockdown was issued by decree of the French Minister of Health2. Accordingly, on March 25, 2020, a decree amending French criminal procedure was enacted. (hereafter the “March 25 Decree”)3.

Moreover, the law establishing the state of emergency amended the French Public Health Code introducing the offence of violating the lockdown4. Individuals are liable for a fine of 135 euros5. In case of a second violation occurring within a 15-day period, the fine is increased to 200 euros6. In case of a third violation occurring within a 30-day period, individuals face up to a 6-month jail sentence and a 3,750 euro fine7.

Protection of prisoners

It stands to reason that jails are especially susceptible to the spread of COVID-19 considering the difficult implementation of “protection measures” as well as the lockdown in cells. Therefore, articles 27 to 29 of the March 25 Decree allow the Judge responsible for the enforcement of sentences to shorten by two months the sentence of convicted persons imprisoned during the state of emergency8, to grant early release to prisoners whose remaining detention period is 2 months or less9 and to convert sentences of 6 months’ imprisonment into community service and day-fines, inter alia.

On April 29, 2020, the French Minister of Justice stated that the number of prisoners had decreased by 11 500 since March 16, 202010. This unprecedented decline is due both to a decrease of court proceedings and to these early release measures.

However, these measures are rather paradoxical considering notably Article 16 of the March 25 Decree which extends automatically the custody time limits by two months when the prison sentence incurred is less than or equal to five years, by three months in other cases and by six months for the cases heard before the Court of Appeal. These extensions have been widely criticized and gave rise to a number of procedures initiated before the Conseil d’Etat (French Administrative Supreme Court), notably by the Paris Bar Association as well as by the French National Bar Council requesting the suspension of the enforcement of the measures at stake. These requests were however denied11.

Protection of officers of the court

As part of early actions taken by the government all hearings were postponed except emergency cases to ensure protection of the officers of the court such as judges and lawyers as well as prosecuted individuals12. In that respect, as of March 12, 2020, the prescriptive period for prosecution and punishment has been suspended until one month after the end of the state of emergency13. If a legal act interrupts the prescriptive period such act remains legally valid but will take effect at the end of the suspension.

Additionally, the March 25 Decree, modifies the procedural rules governing hearings. Thus, hearings can be led by only one judge subject to a decision of the president of the court14. It also provides that hearings and rulings can be closed to the public should the president of the court decide so. This measure is rare enough since hearings and judgment are to be pronounced publicly pursuant to article 6§1 of the European Convention on Human Rights. Moreover, the use of videoconferencing has been generalized before all criminal courts, save for felony courts (Cour d’assises), without the need to obtain the agreement of the parties15.

L’avocat enquêteur est-il un avocat comme les autres ?

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Sur fond de RSE et de conformité, la pratique des enquêtes internes existe depuis plusieurs années, alors que certains avocats estiment que ce n’est pas leur rôle de mener des investigations et de recueillir des preuves et que cela serait même incompatible avec les règles relatives au secret professionnel. Les initiatives se multiplient pour nuancer ces affirmations et alors que le barreau de Paris poursuit son encadrement de la pratique en modifiant le RIBP, le CNB a choisi, concomitamment, une approche plus pédagogique. Analyse des deux textes.

UN VADEMECUM RÉDIGÉ PAR LE BARREAU DE PARIS

Le Barreau de Paris a publié fin mai un vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne.
Ce document adopté en septembre 2019, modifié en décembre 2019, est maintenant l’annexe XXIV du RIBP
(Règlement Intérieur du Barreau de Paris). Il a donc valeur normative et s’impose à tous.

En 2016, le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris a posé les premières lignes directrices, en les annexant au Règlement Intérieur du Barreau de Paris, et mis en œuvre les prémisses d’une réglementation nécessaire » (Introduction du Rapport sur ce vademecum de Basile Ader et Stéphane de Navacelle). Dès cette époque, les enquêtes internes aux entreprises se sont multipliées, dans le secteur bancaire, en droit de la concurrence, ou en droit du travail. Et l’Ordre de Paris a très vite pris la mesure du rôle spécifique de l’avocat. Avec ce premier texte de 2016, l’Ordre évaluait qu’environ 300 avocats étaient concernés en 2017 par ce type de mission. Ce nombre n’est pas si anodin, surtout comme cette proportion n’a cessé d’augmenter depuis, avec la mise en place de la loi Sapin 2. « Un nouveau marché émerge », évoquent alors certains professionnels. Parallèlement à l’évolution législative, les questions pratiques et les problématiques disciplinaires autour de l’avocat enquêteur n’ont cessé de se poser à l’Ordre. Encore aujourd’hui, de nombreuses procédures disciplinaires sont en cours, principalement autour des notions de secret professionnel et de conflit d’intérêts. Les notions de « lanceur d’alerte », « CJIP », « AFA », « compliance » ont considérablement apporté à la mise en lumière de cet avocat. À tel point qu’on s’est demandé si cet « avocat investigateur » (D. Soulez-Larivière) et « collecteur de preuves et d’informations » (D. Jensen) était légitime. Le comité d’éthique du Barreau de Paris s’est prononcé positivement le 4 décembre 2018 sous le prisme la Loi Sapin 2 : cet avocat est bien un avocat. Il change certes de nature quand il doit, au-delà de la défense et du conseil classique, trouver une solution négociée, dialoguer avec des autorités (de contrôle et de poursuite) ou mener une enquête pour son client. Bref c’est un avocat qui ajoute des missions dans son escarcelle, un avocat augmenté, mais toujours soumis à sa déontologie avec laquelle il n’est pas en contradiction.

Qu’est-ce qu’un avocat enquêteur ? C’est tout l’intérêt du vademecum parisien : en peu d’articles, à la rédaction claire et ramassée, il a défini très simplement ce qu’est cet avocat. Il rappelle les règles et précise certaines situations. Il donne aussi des clés pour réfléchir les cas les plus complexes. La combinaison de ces différents articles fait aussi de cet avocat un stratège qui doit penser sans cesse sa place. Avec dix articles resserrés, ce texte met en lumière comment le professionnel doit affirmer ses principes déontologiques et éthiques : utiliser son secret, évaluer les conflits d’intérêts, mieux se positionner vis-à-vis des tiers, réaffirmer son indépendance. L’article 1 confirme que cet avocat à la situation plus complexe applique

tous les principes essentiels. La majorité des thèmes abordés ensuite concerne le secret professionnel et les conflits d’intérêts. L’article 2 pose un premier jalon sur ces derniers : on les évite en précisant très clairement ce que l’avocat fera et pour qui. « Il conclura avec son client une convention qui, outre les modalités de sa rémunération, définira l’objet de sa mission. ». Ensuite l’article 3 porte sur le secret : « il est tenu au secret professionnel à l’égard de son seul client ». Le rapport est transmis au client, et c’est bien à lui de décider ce qui est transmis et qui transmet. En différents points (article 4, 6, 7), ce secret professionnel est explicité. Une attention particulière doit être portée à l’information des tiers : plusieurs passages soulignent que les échanges avec les personnes qu’il entend (salariés, fournisseurs, dirigeants…) ou qui contribuent à l’enquête ne sont pas concernées par le secret, l’avocat enquêteur n’est pas leur avocat. De nombreux points évoquent que l’avocat ne peut être juge et partie. En effet, l’article 5 souligne : « L’avocat chargé d’une enquête interne devra s’abstenir d’accepter une enquête qui le conduirait à porter une appréciation sur un travail qu’il a précédemment effectué ». Ainsi l’avocat conseil de la mise en place de la conformité ou de la cartographie des risques, ne pourra effectuer une enquête. L’article 9 précise que si l’avocat enquêteur peut accompagner son client dans une procédure (amiable) post-enquête, il ne pourra représenter son client dans une procédure où une personne auditionnée est concernée. Exit le prud’hommes contre un salarié entendu lors de l’enquête et qui se révèlerait, par exemple, au cœur du pacte corruptif… De même, accompagner son client devant l’AFA qui évalue l’enquête serait possible, mais défendre le client quand les magistrats attaquent l’enquête, non. Non concurrent, le document du CNB se voulant informatif et pédagogique vis-à-vis de la profession (de nombreux avocats ne connaissent pas ce type de mission), le document parisien accompagne les avocats dans leurs pratiques, au quotidien. Stéphane de Navacelle, cheville ouvrière de ce travail, le constate : il ne faut pas que sanctionner, il est nécessaire de répondre au maximum de questions et de sans cesse expliciter. C’est pourquoi il assume de nombreuses formations et réunions d’informations. L’Ordre souhaite aussi que ces actions se multiplient, afin de permettre aux avocats de mieux s’emparer de ce type de missions. Avec des règles claires et souples car adaptées aux différentes situations rencontrées, le vademecum favorise le positionnement de ce nouvel avocat : il le crédibilise vis-à-vis tant des entreprises que des magistrats ou des autorités concernées. Il évoluera encore, sans doute. Gageons qu’il sera l’inspiration d’une réglementation qui deviendra nationale. C’est aussi l’enjeu d’une compliance à la française.

Jeanne Disset et Anne Portmann – La Lettre des Juristes d’Affaires n° 1451 – 6 juillet 2020

Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale

MINISTÈRE DE LA JUSTICE

Paris, le 2  juin 2020
Date d’application: immédiate

La garde des sceaux, ministre de la justice

A
Pour attribution

Mesdames et Messieurs les procureurs généraux près les cours d’appel
Monsieur le procureur de la République près le tribunal supérieur d’appel
Mesdames et Messieurs les procureurs de la République

Monsieur le procureur de la République financier près le tribunal judiciaire de Paris
Monsieur le procureur de la République anti-terroriste près le tribunal judiciaire de Paris

Pour information
Mesdames et Messieurs les premiers présidents des cours d’appel
Monsieur le président du tribunal supérieur d’appel
Mesdames et Messieurs les présidents des tribunaux judiciaires
Monsieur le membre national d’Eurojust pour la France
Monsieur le directeur de l’ Agence française anticorruption
N° NOR : JUSD2007407
N° CIRC: CRIM202009G3/11.03.2020
N/REF : 2020 F 0028 FAl

Titre : Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale

Mots clefs : agents publics étrangers, article 40 du code de procédure pénale, atteintes à la probité, compétence concurrente du Parquet National Financier, convention judiciaire d’intérêt public, corruption, corruption internationale, détection, infractions clandestines, lanceur d’alerte, personnes morales, prescription, sanctions, sensibilisation, trafic d’influence, trafic d’influence international.

Publication : Bulletin officiel et intranet justice

La lutte contre la corruption compte parmi les défis contemporains les plus importants auxquels nos sociétés démocratiques sont exposées.

Selon le FMI, le montant total des commissions occultes versées chaque année dans le monde peut être évalué entre 1.500 et 2.000 milliards de dollars, soit près de 2 % du PIB mondial 1

Selon le Parlement européen, la corruption couterait à elle seule chaque année au moins 179 milliards d’euros à l’économie européenne2

A ces coûts économiques, s’ajoutent des coûts non quantifiables en termes politiques, sociaux et sécuritaires. Cette forme massive, occulte et particulièrement complexe de délinquance financière représente en effet une menace pour le bien-être économique et social de nos concitoyens, pour la confiance en l’État de droit ainsi que pour la sécurité et la stabilité démocratique de nos sociétés. Sur le plan économique et social, la corruption affecte les relations commerciales en faussant le jeu du marché et en créant des distorsions illégales de concurrence. Sur le plan politique, le phénomène corruptif conduit à la perte de confiance des citoyens et des opérateurs économiques dans la légitimité des pouvoirs publics. Sur le plan criminologique enfin, la corruption est l’outil indispensable du crime organisé en ce qu’elle permet aux trafics de tous ordres de se développer.

La lutte contre la grande corruption n’a toutefois pas toujours constitué une priorité de la communauté internationale. Ce phénomène a longtemps été présenté comme une conséquence inéluctable de la pauvreté n’affectant que les pays en voie de développement. A tel point que certains États développés ont pu adopter à l’égard des entreprises implantées sur leur sol, une certaine tolérance lorsque celles-ci étaient amenées à verser des commissions occultes à l’extérieur de leur territoire. Mais à partir de la fin des années 90, le contexte d’interdépendance toujours plus poussée des économies nationales s’est accompagné d’une demande croissante de la part de la société civile de voir renforcée la transparence dans la vie publique et dans la vie des affaires.

Plusieurs organisations internationales, telles que la Banque mondiale et le Fonds monétaire international, ont alors progressivement mis en place des dispositifs visant à prévenir et à détecter les faits de corruption susceptibles de survenir dans le cadre des programmes de développement et de réduction de la pauvreté financés par leurs soins.

Dans le même temps, un certain nombre d’États, dont la France, ont été à l’origine de plusieurs initiatives multilatérales destinées à établir un cadre général normatif partagé en matière de lutte contre la corruption qui ont abouti à l’adoption de:

  • la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997 ;
  • la convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe signée à Strasbourg le 27 janvier 1999 ;
  • la convention des Nations unies contre la corruption signée à Mérida le 9 décembre 2003.

En suite de la ratification de ces instruments internationaux par le Parlement, plusieurs lois ont été adoptées afin d’adapter nos instruments juridiques.

C’est ainsi qu’ont été créés une nouvelle autorité judiciaire spécialisée dans la poursuite de la criminalité financière la plus sophistiquée, le Parquet national financier (PNF)3, et un service d’enquête spécialisé, l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF)4.

Les pouvoirs d’investigations pouvant être mobilisés en ce domaine ont été élargis par le législateur qui a consacré la possibilité de recourir à certaines techniques spéciales d’enquêtes initialement réservées à la lutte contre la criminalité organisée5.

Par ailleurs, afin de renforcer l’effet dissuasif de la loi pénale, les amendes encourues pour ce type de faits ont été considérablement renforcées, tant pour les personnes physiques que pour les personnes morales6.

Ce volet répressif a ensuite été complété par la consécration dans la loi d’un volet préventif dont il est résulté la création de l’ Agence française anticorruption (AFA) et la possibilité pour l’autorité judiciaire de prononcer des peines de mise en conformité.

En parallèle, l’autorité judiciaire a été dotée d’un nouvel instrument juridique lui permettant de sanctionner de manière adaptée et diligente les faits de grande corruption commis par des personnes morales : la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP)7.

Enfin, pour parachever la consolidation de ce nouvel édifice anticorruption, le législateur a décidé d’allonger le délai de prescription, notamment en matière de corruption, pour le porter de 3 à 6 ans et de consacrer au niveau législatif la jurisprudence sur le report du point de départ du délai de prescription en matière d’infractions occultes ou dissimulées8.

Grâce à ces réformes successives, l’autorité judiciaire dispose désormais d’outils et de dispositifs pour poursuivre efficacement cette forme de délinquance financière particulièrement complexe et insidieuse, et ainsi faire respecter sa souveraineté judiciaire vis­-à-vis des autorités de poursuite étrangères qui souhaiteraient exercer des poursuites à l’encontre d’opérateurs économiques français.

La présente circulaire fixe les lignes directrices de la politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale.

Elle rappelle tout d’abord le rôle central que doit jouer le PNF en ce domaine (1) puis présente les principes devant guider l’action judiciaire au stade de la détection (2), des investigations (3), et enfin du choix des modes de poursuite et de sanction pour ce type de faits (4).

Sommaire

1. Le rôle central du Parquet national financier en matière de lutte contre la corruption internationale

1.1 La visibilité et la reconnaissance du PNF sur la scène internationale

1.2 L’expertise technique et juridique et les moyens spécifiques du PNF

2. L’exploitation de l’ensemble des canaux de signalement existants en matière de corruption internationale

2.1 Les différents canaux de recueil de l’information mobilisables

2.2 Le rôle du PNF dans la recherche, l’analyse et l’exploitation des informations

3. L’emploi d’une stratégie d’enquête destinée à révéler, avec célérité et exhaustivité, les schémas de corruption utilisés et à identifier l’ensemble des parties prenantes

3.1 La définition et le suivi des objectifs

3.2 Les qualifications pénales applicables

3.3 Le choix du service d’enquête

3.4 Les actes et techniques d’enquête envisageables

3.5 Le recours aux mesures de saisie et de cautionnement

3.6 La mise en œuvre de l’entraide internationale

4. La détermination d’un mode de poursuite adapté aux fins de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives

4.1 S’agissant des personnes physiques

4.2 S’agissant des personnes morales

1. Le rôle central du Parquet national financier en matière de lutte contre la corruption internationale

Le PNF occupe un rôle central en matière de lutte contre la corruption internationale, tant en raison de sa visibilité et de sa reconnaissance sur la scène internationale, que compte tenu de son expertise technique, juridique et des moyens spécifiques dont il dispose.

1.1. La visibilité et la reconnaissance du PNF sur la scène internationale

Sur la scène internationale, le PNF constitue un interlocuteur privilégié pour les organisations internationales (OCDE, Banque mondiale, etc.) comme pour les autorités judiciaires étrangères spécialisées dans le domaine de la lutte contre la grande délinquance économique et financière (Departement of Justice aux Etats-Unis, Serious Fraud Office au Royaume-Uni, Økokrim en Norvège, Ministério Público da União au Brésil, Fiscalia anticorrupción en Espagne, Direcția Națională Anticorupție en Roumanie, etc.). Les liens privilégiés que le PNF a développé ces dernières années avec les principaux partenaires internationaux en matière de lutte contre la corruption internationale, et en particulier sa connaissance fine des pratiques judiciaires des autorités étrangères les plus actives sur cette thématique, le désignent désormais comme un interlocuteur incontournable et respecté. Cette reconnaissance lui permet de peser dans le cadre des discussions qu’il mène avec ses principaux homologues lorsqu’il est question d’articuler au mieux l’organisation des enquêtes et des poursuites conformément à l’article 4 (3) de la convention anticorruption de l’OCDE9.

1.2. L’expertise technique et juridique et les moyens spécifiques du PNF

Au plan national, son expertise avérée des mécanismes économiques et juridiques susceptibles d’être mis en œuvre, son expérience acquise en matière de traitement des données économiques sensibles, ainsi que dans la gestion de négociations avec les entreprises en cause dans le cadre notamment de la mise en œuvre de CJIP, en font un acteur particulièrement bien placé pour traiter efficacement ce type de dossier. Par ailleurs, le PNF est en capacité de mobiliser très rapidement les moyens techniques et humains nécessaires pour mener efficacement les enquêtes en cette matière. Il est en outre en lien étroit avec les services de l’Etat chargés de veiller au respect des dispositions de la loi n°68-678 du 26 juillet 1968 dite « loi de blocage ». Ce texte, qui vise à préserver les mécanismes de coopération judiciaire existants, permet au PNF d’être informé de procédures pénales étrangères diligentées ou envisagées à l’encontre de sociétés françaises et d’ouvrir le cas échéant une enquête miroir.

Pour l’ensemble de ces motifs, le PNF a naturellement vocation à exercer sa compétence sur l’ensemble des dossiers de corruption internationale et à centraliser leur traitement. Il convient par conséquent, dès lors que des suspicions de corruption internationale crédibles sont portées à la connaissance d’un parquet, ou apparaissent dans le cadre d’une procédure, et dans la continuité des instructions antérieurement données en ce sens, que le PNF soit informé de manière systématique de ces affaires, sans distinction selon le stade de la procédure, le niveau de responsabilité des personnes impliquées ou la dimension financière du dossier10.

2. L’exploitation de l’ensemble des canaux de signalement existants en matière de corruption internationale

Différents modes de signalement sont mobilisables par l’autorité judiciaire pour lui permettre d’apprécier l’opportunité d’ouvrir des enquêtes en la matière.

2.1. Les différents canaux de recueil de l’information mobilisables

La nature de leurs missions et les informations qu’elles sont amenées à traiter pour leur accomplissement mettent les administrations de l’État en position stratégique pour détecter des faits de corruption internationale impliquant des opérateurs économiques. C’est plus particulièrement le cas des personnels de l’administration fiscale, des postes diplomatiques et consulaires ainsi que des services économiques et des services économiques régionaux qui sont, comme tous les autres agents de l’administration, tenus de révéler à l’autorité judiciaire les faits délictueux dont ils acquièrent la connaissance en application du second alinéa de l’article 40 du code de procédure pénale.

A ce titre, ces dernières années, plusieurs services de l’Etat ont mis en place des codes, chartes ou guides de déontologie pour sensibiliser l’ensemble de leurs agents aux enjeux éthiques, qui comprennent la problématique de la corruption, notamment la Direction générale du Trésor et la Direction générale des Finances publiques. Il convient de souligner à cet égard que l’administration fiscale – plus particulièrement la Direction des vérifications nationales et internationales (DVNI) qui est chargée des missions de contrôle externe des grandes entreprises – peut constituer une source particulièrement précieuse d’information en matière de corruption internationale.

Dans le cadre des relations partenariales établies avec l’administration fiscale, il apparait ainsi opportun que le PNF se livre à un travail de sensibilisation spécifique des vérificateurs aux possibilités de détection de tels faits au moment de l’examen des pièces justificatives de charges exposées en lien avec des contrats internationaux.

Dans le cadre de ses missions de contrôle de la robustesse des programmes anticorruption au sein des grandes entreprises, l’ AFA peut également être amenée à découvrir des faits suspects pouvant justifier un signalement à l’autorité judiciaire en application du 6° de l’article 3 de la loi du 9 décembre 2016. L’AFA et le PNF ont ainsi signé un protocole en mars 2018 pour préciser les modalités d’échange entre les deux institutions.

De même, au titre des informations dont elles acquièrent la connaissance à l’occasion de la réalisation de leurs missions, plusieurs autorités administratives indépendantes peuvent être amenées à signaler à l’autorité judiciaire des suspicions d’infractions de cette nature. C’est notamment le cas de l’ Autorité de la concurrence, de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, de l’Autorité des marchés financiers ou de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.

Compte tenu de la nature de leurs missions, certains opérateurs publics ou parapublics intervenant en tant qu’investisseurs publics, dans le cadre des crédits à l’exportation ou encore au titre de l’aide bilatérale au développement peuvent entrer en possession d’informations pertinentes. C’est notamment le cas de Business France, de l’ Agence française de développement, de Bpifrance, de l’ Agence des participations de l’Etat ou encore de la Caisse des dépôts et consignations. La plupart de ces opérateurs ont édicté des codes ou des chartes éthiques destinées à détecter et prévenir les faits de corruption dans le cadre des opérations dans lesquelles ils interviennent. Là encore, il appartient au PNF de conduire des actions de sensibilisation en direction de ces opérateurs.

Les différentes banques multilatérales de développement, au premier rang desquelles la Banque mondiale, constituent également une source précieuse de signalements en cette matière. Ces institutions ont développé leurs relations avec les autorités judiciaires des États pour favoriser la coopération en matière de détection et de prévention de la corruption via la signature de Memorandum of Understanding.

Les contrôles du fonctionnement financier des administrations d’État ou des collectivités territoriales auxquels procèdent la Cour des comptes et les chambres régionales des comptes peuvent révéler des situations litigieuses au regard des règles de probité publique. Les articles R.141-3 et R.241-3 du code des juridictions financières prévoient une information de l’autorité judiciaire qui peut être réalisée dans les conditions précisées par la circulaire du 10 décembre 2014 relative aux relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières.

Au sein du ministère des finances, la cellule de renseignement financier Tracfin, constitue un important pourvoyeur de dénonciations de situations « à risque corruptif » sous l’angle du blanchiment. Ce service est chargé de recevoir, d’analyser, d’enrichir puis de transmettre à l’autorité judiciaire les informations suspectes émanant des professionnels assujettis listés à l’article L.561-2 du Code monétaire et financier (parmi lesquels figurent notamment les établissements du secteur bancaire, les conseillers en investissements financiers, les experts ­comptables, les notaires, etc.). Pour faciliter la détection de ce type d’affaires, Tracfin a diffusé en 2008 un guide d’aide à la détection de la corruption, actualisé en 2014, qui donne des exemples d’indicateurs de vigilance et de montages corruptifs notamment internationaux.

Dans la même optique, le PNF pourra utilement développer des relations avec le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques (SISSE) ainsi qu’avec les services de renseignement chargés, au titre de la « Stratégie nationale du renseignement », de la défense et de la promotion de notre économie.

L’article L.823-12 du code de commerce fait peser sur les commissaires aux comptes une obligation de révélation des faits délictueux dont ils acquièrent la connaissance dans l’exercice de leurs fonctions. Le périmètre de cette obligation – dont le non-respect est pénalement sanctionné par l’article L.820-7 du même code – a été précisé dans la circulaire du 18 avril 2014 relative à l’obligation de révélation des faits délictueux des commissaires aux comptes. La présence de commissaires aux comptes au sein des entreprises les plus importantes et l’étendue des missions qui leur sont imparties permettent d’en faire un outil précieux pour la détection des schémas corruptifs. Le PNF pourra opportunément engager, à l’attention du Haut conseil du Commissariat aux Comptes, une action de sensibilisation et de formation spécifique sur la problématique de la détection des commissions occultes.

De la même façon, le PNF pourra utilement sensibiliser les représentants de la profession d’administrateurs et mandataires judiciaires quant à la portée de l’obligation de révélation à laquelle ils sont soumis en vertu de l’article L.814-15 du code de commerce.

Les signalements émanant de personnes susceptibles de relever du statut de lanceurs d’alerte, tel que prévu par la loi du 9 décembre 2016, devront faire l’objet d’une attention et d’un suivi particuliers. Ce texte a permis de renforcer le dispositif de protection des lanceurs d’alerte afin de permettre à tout salarié ou fonctionnaire acquérant la connaissance de faits de corruption de pouvoir les dénoncer sans craintes de représailles au sein de son entreprise ou de son administration. Le cas échéant, les faits de divulgation d’éléments confidentiels de nature à identifier le lanceur d’alerte et ceux d’obstacle à la transmission d’un signalement devront être poursuivis par l’autorité judiciaire territorialement compétente sur le fondement des articles 9 et 13 de cette loi 11.

De la même manière, une attention particulière devra être portée aux plaintes déposées par les associations anticorruption agréées par le ministère de la Justice qui, en vertu de l’article 2-23 du code de procédure pénale, disposent de la faculté de se constituer partie civile dans ce type d’affaires, quand bien même elles ne seraient pas directement victimes. A ce jour trois associations bénéficient de cet agrément : Sherpa 14 et Transparency International15.

La divulgation volontaire par les entreprises d’actes de corruption commis dans le cadre de leurs activités commerciales internationales par certains de leurs membres constitue une précieuse source de détection. Les entreprises françaises les plus importantes sont tenues, depuis 2016, de mettre en œuvre des dispositifs d’alerte interne destinés à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence. Si les dirigeants de ces entreprises ne sont pas, à ce titre, soumis à l’obligation de dénoncer de tels faits à l’autorité judiciaire, il peut toutefois être dans leur intérêt de le faire en vue de solliciter en contrepartie une certaine forme de clémence quant aux modalités de poursuite susceptibles d’être envisagées par le PNF. La possibilité de solliciter la conclusion d’une CJIP présente en effet l’intérêt pour les entreprises à l’origine d’une démarche de divulgation volontaire de les préserver du risque d’exclusion des procédures de passation des marchés publics auxquels elles s’exposent en cas de condamnation par un tribunal 16

Dans cette optique, le PNF pourra utilement développer les échanges avec les organisations représentatives des entreprises actives à l’international (MEDEF, AFEP) afin de définir et mettre en œuvre un cadre et des modalités pratiques incitatives en matière de divulgation spontanée.

2.2 Le rôle du PNF dans la recherche, l’analyse et l’exploitation des informations

En complément des plaintes et signalements sus évoqués, il conviendra que le PNF procède régulièrement à l’exploitation de l’ensemble des sources d’informations à sa disposition concernant l’activité des entreprises actives à l’international.

Ainsi, les demandes d’entraide pénale entrantes impliquant des entreprises françaises ou exerçant une activité économique sur le territoire national seront systématiquement exploitées, au-delà de leur exécution proprement dite, en vue de l’éventuelle ouverture par le PNF d’une enquête miroir pour des faits de corruption.

Une attention particulière devra être portée aux articles de presse nationaux et étrangers qui sont susceptibles, lorsque des faits crédibles et circonstanciés y sont rapportés, de justifier que des vérifications approfondies soient effectuées dans la perspective de l’ouverture éventuelle d’une enquête pénale17

Enfin, le PNF, en qualité de membre de la délégation française au groupe de travail de l’OCDE sur la corruption dans les transactions internationales, devra exploiter les informations échangées entre représentants des 44 pays participants. Il importe que dans le cadre de l’exploitation de ces différentes sources d’information, l’attention du PNF se concentre prioritairement sur les secteurs économiques identifiés comme les plus particulièrement exposés au risque de corruption par l’OCDE et par l’Union européenne, à savoir la construction, les industries extractives, le transport, les télécommunications, l’industrie pharmaceutique, l’énergie et le matériel militaire.

Au-delà du travail d’objectivation d’éléments factuels crédibles, il conviendra que le PNF vérifie systématiquement si un opérateur économique mis en cause dans un schéma corruptif international est susceptible d’entrer dans son champ de compétence au titre des articles 435- 6-2 et 435-11-2 du code pénal aux termes desquels la loi pénale française est applicable aux faits de corruption ou de trafic d’influence commis à l’étranger par des personnes « résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de [leur] activité économique sur le territoire français ». Le législateur ayant entendu retenir une acception large de l’exercice d’une activité économique, il conviendra de considérer que les personnes « exerçant tout ou partie de [leur] activité économique en France » au sens de ces textes recouvrent a minima les personnes morales étrangères ayant en France une filiale, des succursales, des bureaux commerciaux ou d’autres établissements, mêmes dépourvus de personnalité juridique propre.

3. L’emploi d’une stratégie d’enquête destinée à révéler, avec célérité et exhaustivité, les schémas de corruption utilisés et à identifier l’ensemble des parties prenantes

L’apparition ces dernières années de structures nouvelles et toujours plus sophistiquées favorables à la corruption (fiducies/trusts, prête-noms, sociétés écran, fondations … ), la prolifération des paradis fiscaux, la démultiplication des flux financiers, la dissociation géographique des sociétés et de leurs comptes bancaires, l’emploi de « comptes rebonds» et la disponibilité d’outils de communication toujours plus puissants, constituent les principaux défis pour les enquêteurs. La conduite des enquêtes en la matière nécessite donc que le PNF conçoive et assure le suivi d’une stratégie assise sur une méthodologie rigoureuse, destinée à réunir rapidement l’ensemble des preuves nécessaires à la caractérisation des faits de corruption.

3.1. La définition et le suivi des objectifs

Les objectifs à atteindre devront viser à identifier le circuit financier de rémunération et à identifier de manière exhaustive l’ensemble des personnes physiques impliquées dans le schéma corruptif et leur degré d’implication respectifs. Même si dans ce type d’affaire, il peut apparaître plus simple de concentrer les investigations du côté de l’opérateur économique installé en France plutôt que sur le versant passif de la corruption dans la mesure où le décideur public est étranger, il ne faut toutefois pas négliger les investigations patrimoniales qui permettent de déterminer si ce dernier détient en France, directement ou indirectement, des biens ou des avoirs, dont l’origine peut être liée au schéma de corruption en question, et dont la saisie pourrait alors être envisagée.

3.2. Les différentes qualifications pénales applicables

La principale infraction applicable est celle de corruption d’agent public étranger, dans son volet actif et passif, telle que prévue et réprimée par les articles 435-1 et 435-3 du code pénal. Il convient de souligner que, pour être constitué, ce délit n’impose pas de prouver l’existence d’un« pacte de corruption ». Il suffit de prouver que le corrupteur actif a proposé une somme d’argent ou que le corrupteur passif a sollicité le versement d’une somme d’argent en échange de l’accomplissement d’un acte. Peu importe que cette proposition ou cette sollicitation ait ou non été acceptée 18

C’est ainsi que la tentative de corruption n’est pas spécifiquement incriminée, puisque les faits qui pourraient correspondre à cette acception sont déjà constitutifs de l’infraction de corruption elle-même.

Certains faits peuvent également recevoir la qualification de trafic d’influence d’agent public étranger, selon les distinctions prévues par les articles 435-2 et 435-4 du même code. Schématiquement, la différence principale entre la qualification de corruption et celle de trafic d’influence réside dans le fait que le trafic d’influence, à la différence de la corruption qui vise une relation corrompu-corrupteur, s’applique à une relation triangulaire dans laquelle une personne dotée d’une influence réelle ou supposée sur certaines personnes échange cette influence contre un avantage fourni par un tiers qui souhaite profiter de cette influence.

Compte tenu du caractère occulte et de l’ingéniosité des auteurs de ce type de faits (fausses factures, intermédiaires multiples … ), la caractérisation des éléments constitutifs de ces deux infractions peut toutefois s’avérer difficile à établir. Il conviendra donc de ne pas hésiter à enquêter sur certaines infractions périphériques dont la preuve peut être plus simple à établir.

Le blanchiment de capitaux pourra à cet égard constituer une infraction complémentaire utile sur laquelle investiguer, l’argent de la corruption transitant généralement par les circuits du blanchiment, ce d’autant que la preuve de ce délit est facilitée par la consécration à l’article 324-1-1 du code pénal d’une présomption d’illicéité lorsqu’il apparait que les .conditions matérielles, juridiques ou financières d’une opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus.

Le délit de recel pourra aussi être opportunément retenu à l’encontre de tous ceux qui détiennent un bien ou en bénéficient en sachant qu’il provient de la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence d’agents publics étrangers. Il convient de rappeler à cet égard que le recel est envisagé de manière large par la jurisprudence qui admet que la détention puisse ne pas être personnelle (le pot-de-vin recelé pouvant ainsi se trouver chez un mandataire, par exemple sur un compte bancaire).

De même, le recours à la qualification d’abus de biens sociaux pourra s’avérer pertinent à l’encontre des dirigeants de SA et de SARL19 Le caractère très large donné par la jurisprudence à la notion de contrariété à l’intérêt social rend en effet la démonstration d’un abus de biens sociaux aisée. La Cour de cassation estime de manière constante que « ! ‘usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite » 20. Dans la suite logique de cette jurisprudence, elle affirme clairement que s’il n’est pas justifié qu’ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, les fonds sociaux prélevés de manière occulte l’ont nécessairement été dans l’intérêt personnel du dirigeant20. En termes de répression, il doit par ailleurs être rappelé que les peines encourues sont aggravées lorsqu’un abus de biens sociaux a été réalisé ou facilité au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits à l’étranger ou grâce à l’interposition de personnes physiques ou morales établies à l’étranger. Dans les entreprises où ce délit n’est pas applicable ( sociétés en nom collectif, en commandite simple … ), il pourra être recouru au délit d’abus de confiance. </>

L’infraction de publication ou présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle21 pourra utilement être visée à l’encontre des dirigeants de SARL et de SA. Ce délit a en effet pu être déclaré constitué à l’encontre de dirigeants qui avaient voulu masquer des rémunérations occultes22. Dans les entreprises pour lesquelles ce délit n’est pas applicable (sociétés en nom collectif, en commandite simple … ), la responsabilité des dirigeants pour comptes infidèles pourra être recherchée sur le terrain du délit d’escroquerie ou de faux en écriture privée.

Enfin, dans la mesure où depuis 2000 l’article 39-2 bis du code général des impôts exclut de la déduction des bénéfices soumis à l’impôt les pots de vins versés à un agent public ou à tiers par une entreprise dans le cadre d’une transaction commerciale intemationale23, le fait pour une entreprise de déduire une commission occulte est susceptible de caractériser le délit de fraude fiscale prévu et réprimé par l’article 1741 du même code.

3.3 Le choix du service d’enquête

En matière de corruption internationale, l’expérience acquise par l’OCLCIFF le désigne tout particulièrement pour conduire les investigations les plus complexes décidées par le PNF. Cet office dispose en effet d’équipes d’enquêteurs aguerris formés à la délinquance financière, au droit des sociétés, aux marchés publics et à la comptabilité des entreprises. >

Toutefois, le volume croissant de ce type d’affaires mais aussi la singularité du contexte géopolitique ou du secteur d’activité économique de certains dossiers peuvent nécessiter de saisir d’autres services tels que la section de recherches de la gendarmerie de Paris qui dispose d’une compétence nationale, ou bien encore plus exceptionnellement, pour les dossiers à la géographie plus limitée et des faits de moindre importance, les services territoriaux de la police judiciaire, les brigades spécialisées de la DRPJ de Paris, en particulier la brigade de répression de la délinquance économique (BRDE).

3.4 Les actes et techniques d’enquête envisageables

Outre les actes d’enquête classiques (constatations, recherches sur bases ouvertes et fermées, exploitations documentaires, auditions de témoins, gardes à vue, perquisitions, investigations comptables et fiscales … ), il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 706-1-1 du code de procédure pénale, peuvent être mises en œuvre au cours de l’enquête préliminaire en matière de corruption et de trafic d’influence d’agent public étranger les techniques spéciales d’enquête prévues aux articles 706-80 à 706-87 et 706-95 à 706-102-5 (sonorisation de locaux et infiltration par exemple).

Dans l’hypothèse où le placement en garde à vue ou la délivrance d’un mandat visant un agent public étranger serait envisagé, il conviendra de vérifier auprès du ministère de l’Europe et des affaires étrangères24 si le mis en cause ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction prévue par le droit international public conventionnel ou coutumier25 et le cas échéant sur son opposabilité.

3.5 Le recours aux mesures de saisie et de cautionnement

La corruption internationale constituant une infraction économique dont le mobile premier est le profit, et dont l’opportunité est évaluée par ses auteurs en fonction d’un bilan « coût­avantage », il importe que des investigations patrimoniales soient systématiquement menées afin d’identifier le produit de l’infraction et plus largement le patrimoine des mis en cause, que ceux-ci se trouvent en France ou à l’étranger. Dans la perspective de leur confiscation ultérieure, devront ensuite être saisies en tant que telles ou par équivalent les commissions occultes perçues par le corrompu, et rétro-commissions perçues le cas échéant par le corrupteur. S’agissant des avantages économiques et commerciaux obtenus indûment en exécution de l’acte de corruption par le corrupteur, ils pourront également faire l’objet de saisies par équivalent. Le cautionnement pourra enfin utilement être requis en cas d’ouverture d’une information judiciaire pour garantir le paiement de l’amende.

3.6 La mise en œuvre de l’entraide internationale

En pratique, le versement des commissions occultes intervenant dans le cadre de montages faisant appel à des intermédiaires dissimulés par l’interposition de sociétés écrans logées dans des paradis fiscaux ou de sociétés de prestations de services ou sous-traitantes situées dans le pays des agents publics corrompus, la mise en œuvre de l’entraide judiciaire internationale apparait particulièrement cruciale. A la difficulté liée à l’opacité de ces montages, vient s’ajouter le fait que les schémas corruptifs internationaux tirent parti des différences existantes entre les systèmes juridiques des pays, du manque de cohérence dans les actions publiques, et du fait que de ce type de délinquance reste encore généralement traité par les autorités judiciaires nationales de manière isolée les unes des autres. C’est pourquoi l’efficacité en matière de lutte contre la corruption internationale implique la mise en œuvre d’une approche inclusive qui nécessite que le PNF établisse des liens toujours plus étroits avec les divers organismes publics étrangers chargés de la lutte contre la corruption internationale.

4. La détermination d’un mode de poursuite adapté aux fins de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives

4.1 S’agissant des personnes physiques

Selon une étude réalisée sur la base de 427 affaires de corruption internationale impliquant des personnes morales et physiques appartenant aux pays signataires de la convention anticorruption de l’OCDE 26, dans près d’une affaire de corruption internationale sur deux, les commissions occultes versées le sont ou leur versement est autorisé par de hauts représentants de la direction de l’entreprise. Par ailleurs, toujours selon la même étude, des intermédiaires sont impliqués dans trois affaires de corruption internationale sur quatre (il s’agit alors en général d’agents commerciaux, de distributeurs ou de courtiers locaux).

4.2 S’agissant des personnes morales

Il importe donc que les poursuites soient envisagées, non seulement à l’encontre des employés directement impliqués dans le schéma corruptif, mais également à l’encontre des dirigeants et de l’ensemble des personnes physiques extérieures à l’entreprise qui sont intervenues, à un titre ou à un autre, dans le processus de commission de l’infraction. A cet égard, il convient de rappeler que la jurisprudence considère comme complices de corruption active des intermédiaires27 ou le conseil juridique qui donne sciemment des renseignements permettant de réaliser un montage financier destiné à permettre le versement d’une commission occulte par le biais d’une société étrangère de manière à dissimuler la consommation de l’infraction28.

Là encore, dans l’hypothèse où des poursuites seraient envisagées à l’encontre d’un agent public étranger, il conviendra de vérifier auprès du ministère de l’Europe et des affaires étrangères si le mis en cause ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction conventionnelle ou coutumière. Le choix de la réponse pénale la plus adaptée, entre recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) ou renvoi devant le tribunal correctionnel, devra tenir compte des antécédents du mis en cause, ainsi que de son degré d’implication, de reconnaissance des faits et de coopération avec l’autorité judiciaire. En cas de renvoi devant le tribunal, il conviendra de requérir des peines adaptées à la gravité des faits ainsi qu’à la personnalité et au degré d’implication du prévenu. Il doit être rappelé à cet égard qu’outre une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 10 années, les personnes physiques encourent en matière de corruption active et passive d’agent public étranger une peine d’amende de 1 million d’euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. En matière de trafic d’influence d’agent public étranger, ces peines sont de 5 ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende dont le montant peut également être porté au double du produit tiré de l’infraction29.

Lorsque les personnes physiques mises en cause auront permis, par leur coopération avec l’autorité administrative ou judiciaire, de faire cesser l’infraction ou d’identifier les autres auteurs ou complices, il conviendra de leur faire bénéficier des dispositions de l’article 435-6-1 du code pénal qui prévoit que la peine d’emprisonnement encourue est alors réduite de moitié.

Enfin, chaque fois que cela paraîtra opportun, des peines complémentaires pourront être requises, notamment l’interdiction des droits civiques et civils, l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle à l’occasion de laquelle les faits ont été commis, l’affichage/diffusion de la décision prononcée ou encore la confiscation des avoirs saisis.

Il est par conséquent nécessaire de veiller à ce que les investigations établissent s’il existe des éléments pouvant justifier la poursuite des personnes morales des chefs de corruption ou trafic d’influence d’agent public étranger, que ce soit en qualité d’auteur/co-auteur ou de complice notamment des actes commis à l’étranger par leurs filiales, intermédiaires ou fournisseurs.

L’étude de la jurisprudence montre que la Cour de cassation adopte une lecture souple des conditions dans lesquelles la responsabilité pénale d’une personne morale peut être engagée. Elle peut l’être par les agissements d’un délégataire de pouvoirs, tel un dirigeant de filiale à l’étranger, ou en l’absence même d’identification de la personne physique, auteur des faits de corruption, dès lors qu’il apparaît avec certitude que l’infraction a été commise par un organe ou un représentant, quel qu’il soit30

Une fois réunies les conditions d’engagement de la responsabilité de la ou des personnes morales impliquées dans le schéma corruptif, il conviendra de déterminer, au cas par cas, le mode de réponse pénale le plus adapté.

L’opportunité de recourir à la conclusion d’une CJIP dépendra des facteurs suivants:

  • l’absence d’antécédents de la personne morale ;
  • le caractère volontaire de la révélation des faits par celle-ci ;
  • le degré de coopération avec l’autorité judiciaire dont les dirigeants de la personne morale auront fait preuve (plus particulièrement pour permettre d’identifier les personnes physiques les plus impliquées dans le schéma corruptif en question)31.

En cas de conclusion d’une CJIP, une attention toute particulière devra être apportée aux spécificités du programme de mise en conformité imposé et à la détermination du montant de l’amende de transaction qui sera proposée, conformément aux lignes directrices précisées dans la circulaire du 31 janvier 2018 présentant la loi du 9 décembre 2016 sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique.

Lorsque les conditions permettant la conclusion d’une CJIP n’apparaîtront pas réunies, une CRPC pourra être envisagée. Le renvoi devant le tribunal correctionnel pourra être réservé aux faits les plus graves et/ou systémiques et/ou impliquant des personnes morales non coopératives et/ou ne reconnaissant pas les faits.

En cas de poursuites, en complément d’une amende, il pourra utilement être requis l’affichage/diffusion de la décision, la mise en conformité, la fermeture de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise, la confiscation des avoirs saisis et/ou l’exclusion des marchés publics.

Vous veillerez à systématiquement rendre compte à la direction des affaires criminelles et des grâces, sous le timbre du bureau du droit économique, financier et social, de l’environnement et de la santé publique, de toute procédure de corruption ou trafic d’influence d’agents publics étrangers signalées par vos parquets et de façon générale, de toute difficulté rencontrée dans la mise en œuvre de la présente circulaire.

 

Global Investigations Review (GIR) 40 Under 40 Clémentine Duverne

Age: 35
Firm: Navacelle
Job role: Partner
Location: Paris

A significant case I’ve worked on:

One thing I have learnt and truly believe is that there is no such thing as a small case. But I like it all the more when it gets technical and includes a cross-border twist. Of course, in the end, what makes the difference is the client’s gratitude! This is what will make it your favourite case.

« Clémentine and I had discussed our parallel studies and careers for close to 20 years. One day, I asked her to list all she wanted in her perfect position; over a year later we had another one of our talks and she brought up the list. I told her that the firm checked all the boxes and that she should join – and that is just what she did. Voilà! « 

Stéphane de Navacelle
Managing partner at Navacelle

An important person in my career:

The old-fashioned white-collar lawyer is who I looked up to. The love of language is part of what brought me to law. I was well served with Michel Beaussier (former White & Case) who had started his boutique 35 years ago before joining the firm and Jean-Pierre Picca (White & Case), who had 30 years of high-level expertise as senior prosecutor and senior liaison legal adviser to the US DOJ. Together they taught me to always be a step ahead and never leave a corner unexplored.

« I have witnessed Clémentine deal with numerous challenging situations. She is client-driven and focuses on details when it counts while never losing the bigger picture. Her candid approach to complex situations repeatedly brings new perspectives to strategic discussions. It made absolute sense to me that she moved on into a partner position at her current firm. »

Bruno Fontaine
CACIB general counsel

www.globalinvestigationsreview.com

Rapport sur les problématiques et les enjeux liés au statut et au rôle de l’avocat « enquêteur » dans le cadre d’une enquête interne

Rapport sur les problématiques et les enjeux liés au statut et au rôle de l’avocat « enquêteur » dans le cadre d’une enquête interne

Date de présentation au Conseil : 10 décembre 2019

Rapporteurs: Stéphane de Navacelle, Basile Ader, Vice Bâtonnier
Contributeurs: Thomas Baudesson, Jean-Yves Garaud

 

Texte du rapport

Introduites en France sous l’impulsion de la pratique anglo-saxonne, les enquêtes internes sont en plein essor dans notre paysage juridique, créant une nouvelle forme d’activité d’assistance et de conseil des avocats.

Les règles déontologiques de la profession d’avocat offrent de véritables garanties aux entreprises, au sein desquelles les enquêtes sont pratiquées et à leurs salariés. Pour autant, certaines des problématiques posées par cette nouvelle pratique ne sont pas appréhendées par les règles existantes, tant règlementaires que législatives.

En 2016, le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris, a posé les premières lignes directrices, en les annexant au Règlement Intérieur du Barreau de Paris, et mit en oeuvre les prémisses d’une réglementation nécessaire.

A l’aune de problématiques déontologiques soumises à l’appréciation de notre ordre soulevées par retours de confrères et de retours d’expérience, il apparait utile de préciser aujourd’hui l’application de nos règles déontologiques aux enquêtes internes.

I. Rappel du contexte actuel

1. Le développement des enquêtes internes en France

1. Ayant d’abord fait son apparition dans le secteur bancaire, du droit de la concurrence et du droit du travail1, c’est depuis plusieurs années en matière de lutte contre la corruption que l’enquête interne a pris un nouvel essor sous l’impulsion des régulateurs américains2 et avec l’entrée en vigueur de la loi Sapin II à la fin de l’année 20163.

2. Ces nouvelles dispositions ont marqué une avancée significative en la matière, notamment en imposant aux entreprises la mise en place de dispositifs d’alerte et de traitement des alertes4, en créant l’Agence Française Anticorruption (“AFA”)5 mais également en adoptant un nouveau mécanisme de négociation judiciaire, la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (“CJIP”)6, introduisant un système de coopération jusqu’alors inconnu en France entre les autorités, les avocats et les personnes poursuivies.

3. Ces dispositifs ont mis en lumière le mécanisme des enquêtes internes, lesquelles permettent aux entreprises de faire jour sur la réalité, l’étendue et la qualification de faits dénoncés et, le cas échéant, de démontrer aux autorités leur pleine implication dans la recherche et la résolution de pratiques contrevenantes7.

4. L’avocat dans le cadre d’une enquête interne peut être sollicité par une personne morale ou par une personne physique :

– La personne morale a recours à un avocat « enquêteur » pour qu’il diligente une investigation interne, soit dans une démarche de prévention ou en réponse à une alerte, soit alors même qu’une enquête sur l’existence potentielle de pratiques illicites en son sein et menée par une autorité administrative ou judiciaire est déjà ouverte.

– La personne physique a recours à un avocat lorsqu’elle est impliquée dans l’enquête interne, souvent au moment où elle est auditionnée par les avocats menant l’enquête interne.

5. Dans les deux cas, l’avocat de la personne morale devient « enquêteur », un “collecteur de preuve8 et d’informations. Il aura pour rôle d’apprécier la réalité des faits rapportés, d’identifier les personnes impliquées, d’évaluer les risques juridiques liés aux éléments dont il aura pris connaissance et de conseiller son client sur les suites à donner à l’enquête interne.

2. Les précédents travaux ordinaux menés sur le statut de l’avocat et l’enquête interne

6. Les réflexions menées sur le sujet ont d’abord donné lieu à la rédaction d’un rapport en février 2016 par Jean-Pierre Grandjean9, ayant débouché sur l’adoption par le Conseil de l’Ordre le 13 septembre 2016, du Vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne, annexé au RIBP10.

7. Plus récemment et afin de répondre à certaines problématiques rencontrées en pratique, le Comité d’Ethique du Barreau de Paris s’est prononcé dans un avis rendu le 4 décembre 201811.

8. Ces derniers sujets de réflexions se sont principalement orientés sur la question du choix de l’avocat, de ses devoirs vis-à-vis des salariés pendant l’enquête, sur le sort des éléments recueillis pendant l’enquête en cas de succès ou d’échec de la CJIP sur la nécessité d’obtenir un titre particulier pour exercer le rôle d’avocat « enquêteur », sur le devoir de l’avocat en cas de désaccord entre le client et l’autorité de poursuite, ou encore sur la question du secret professionnel en cas d’aboutissement à un accord.

3. La pratique des enquêtes internes soulève chaque jour de nouveaux questionnements de la part de Confrères praticiens

9. Qu’un avocat soit mandaté par une entreprise à titre préventif ou parce qu’une autorité de poursuite est d’ores et déjà en charge d’une enquête, le déroulé d’une enquête est supposé être le même.

10. Une fois le cadre de sa mission déterminée, l’avocat devra établir un plan d’enquête, avant d’entamer l’enquête à proprement parler, et de conclure par la rédaction d’un rapport. En l’absence de règles claires sur la pratique des enquêtes internes, la pratique de l’enquête interne bouscule les règles applicables, et ce, de l’étape de la désignation de l’avocat à celle de l’exploitation et des conséquences du rapport rendu.

II. Pistes de réflexion sur de nouvelles recommandations concernant le cadre déontologique de l’enquête interne

11. Les recommandations suivantes ont donc vocation à établir un cadre précis et conforme aux normes réglementaires et légales existantes identique à tous les praticiens.

1. L’étendue du secret professionnel dans l’enquête interne

12. Les caractères absolu et d’ordre public du secret professionnel s’appliquant aux échanges entre l’avocat et son client sont souvent mis à mal par les autorités judiciaires ces dernières années12. C’est en cela qu’il est important d’en préciser au préalable les contours dans le cadre des enquêtes internes.

13. Les lignes directrices sur la mise en oeuvre de la convention judiciaire d’intérêt public publiées par le Parquet National Financier (“PNF”) et l’Agence Française Anticorruption (“AFA”) ont affirmé que tous les documents figurant dans le rapport d’enquête interne n’étaient pas nécessairement couverts par le secret professionnel de l’avocat. Il y est ainsi précisé : “[dans] l’hypothèse où l’entreprise refuse de transmettre certains documents, il appartient au parquet de déterminer si ce refus apparait justifié au regard des règles applicables à ce secret. En cas de désaccord, le parquet apprécie si l’absence de remise des documents concernés affecte défavorablement le niveau de coopération de l’entreprise. Cette appréciation tient compte, le cas échéant, des conséquences juridiques que pourrait entrainer la renonciation au secret professionnel au regard des législations étrangères13.

14. Les premières recommandations du Conseil opèrent une distinction selon la mission menée par l’avocat dans le cadre de l’enquête interne (assistance/ conseil ou expertise) pour décider de l’application du secret professionnel14. Pour autant, l’enquête interne, dès lors qu’elle peut servir et alimenter des échanges avec les autorités de poursuite, doit s’inscrire dans le cadre d’une mission d’assistance et de conseil, laquelle ne peut donc qu’être couverte par le secret professionnel.

15. Dès lors, et au regard notamment de la position du PNF, il apparait important que le barreau de Paris ait une position très claire sur l’application du secret professionnel à toutes les communications entre l’avocat « enquêteur » et son client.

16. En effet, qu’il s’agisse des comptes-rendus d’auditions, des analyses faites ou encore du rapport, tous ces documents sont établis par l’avocat à destination de son client. Ils sont en conséquence couverts par le secret professionnel. Seul le client est libre de décider, si oui ou non, il est de son intérêt de le produire à un tiers, en l’occurrence à une autorité de poursuite, limitant ainsi le champ de l’obligation de transmission du client aux seuls documents de l’entreprise éventuellement identifiés par son Conseil dans le cadre de l’enquête interne comme étant pertinents.

17. Outre l’application du secret professionnel aux communications dans le cadre de l’enquête interne, s’est également posée la question du recours à des experts externes (audit comptable ou société de forensics notamment).

18. Aux Etats-Unis, ces experts sont engagés, en vertu du privilège, par l’avocat qui mène l’enquête interne. La mission est généralement une entente tripartite entre l’avocat, l’entreprise juridique et l’expert tiers, qui reconnaît que tout le travail effectué le serait sous la direction du cabinet et, par conséquent, soumis au même secret professionnel et aux mêmes privilèges que le produit du travail de l’avocat.

19. De la même façon, toute personne non-avocat (assistants, expert, etc.) saisit par ce dernier dans le cadre de son exercice professionnel et missionné par l’avocat est tenue au même secret que ce dernier. Ainsi, les travaux produits par ce dernier dans le cadre d’une enquête interne sont couverts par le secret professionnel.

2. Les relations de l’avocat « enquêteur » avec les autorités

20. La coopération avec les autorités est consubstantielle à la mission, dès lors qu’il s’agit d’obtenir un règlement négocié (DPA, CJIP). Se pose dès lors la question du rôle de l’avocat dans cet échange avec les autorités.

21. Les lignes directrices publiées par le PNF et l’AFA précisent, d’une part, que la révélation spontanée des faits au parquet par l’entreprise, et d’autre part, la transmission des conclusions de l’enquête interne menée dans l’entreprise, sont deux conditions nécessaires pour la mise en oeuvre de la CJIP15.

22. Elles recommandent ainsi qu’en cas de conduite d’investigations judiciaires et internes parallèle, “des échanges réguliers entre le parquet et les conseils de la personne morale doivent permettre d’assurer une bonne coordination16.

23. L’Ordre doit réaffirmer la nécessaire indépendance des avocats vis-à-vis des autorités et l’application du secret professionnel aux travaux réalisés par l’avocat dans le cadre de l’enquête interne. C’est à ces seules conditions que l’avocat « enquêteur » pourra échanger et négocier avec les autorités au mieux de l’intérêt de son client, libre de décider, et conseiller stratégiquement celui-ci.

24. Aussi, il parait nécessaire de rappeler qu’à « aucun moment, l’avocat ne doit sciemment donner au juge une information fausse ou de nature à l’induire en erreur »17. Cette règle a bien entendu vocation à s’appliquer dans le cadre des échanges que l’avocat a avec le parquet et/ou les magistrats instructeurs. La foi du palais qui lie l’ensemble des auxiliaires de justice est le facilitateur des échanges nécessaire à l’élaboration d’une CJIP (ou une CRPC). A chaque fois que cela s’avère nécessaire, l’avocat doit rappeler à son client que sa mission ne saurait ainsi en aucune façon avoir pour résultat de travestir la réalité.

III. Conclusion

25. Cette nouvelle culture des enquêtes internes offre des perspectives professionnelles inédites autant qu’importantes à la profession d’avocat. La pratique et les évolutions légales sur les obligations des personnes morales révèleront certainement de nouveaux enjeux et défis qu’il s’agira de relever pour les avocats.

IV. Proposition de résolution

26. « Le Conseil de l’ordre réaffirme le rôle primordial que doit prendre l’avocat dans le cadre des enquêtes internes. Il rappelle l’importance cardinale du secret professionnel – tant dans le cadre de son activité d’assistance, de représentation que de conseil –, de la foi du palais notamment dans les échanges avec les magistrats et des garanties apportées par les principes essentiels qui gouvernent l’exercice de la profession. Il modifie le Vademecum sur l’avocat enquêteur18 comme suit. »

V. Annexe XXIV

Vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne

Par une délibération du 8 mars 2016, le Conseil de l’Ordre des Avocats de Paris a considéré que l’enquête interne entre dans le champ professionnel de l’avocat (à l’exclusion de l’activité d’enquête et de recherche visée à l’article L621.1 du code de la sécurité intérieure) qu’elle s’inscrive soit dans le cadre de l’article 6.2 alinéa 5 du RIN (activité d’expertise), soit dans celui des articles 6.1 et 6.2 alinéa 2 du RIN (activité d’assistance et de conseil). Par délibération du 10 décembre 2019, le Conseil de l’Ordre des Avocats de Paris a amendé le Vademecum comme suit.
Conformément à cette résolution, des recommandations ont été arrêtées pour l’exercice de cette activité en vue de leur annexion au RIBP.

1. L’avocat chargé d’une enquête interne se doit d’observer, en toutes circonstances, nos principes essentiels (article 1.3 RIN). Il veillera notamment à observer les principes essentiels de conscience, d’indépendance, d’humanité, de loyauté, de délicatesse, de modération, de compétence et de prudence. Il s’abstiendra de toute pression sur les personnes qu’il entendra.

2. Il conclura avec son client une convention qui, outre les modalités de sa rémunération, définira l’objet de sa mission;

3. Comme en toute matière, l’avocat chargé d’une enquête interne est tenu au secret professionnel à l’égard de son seul client – nul autre ne peut en solliciter le bénéfice. Conformément aux règles du secret professionnel, lorsqu’un rapport ou tout autre document est établi par l’avocat lors de sa mission, il est remis exclusivement à son client qui demeure libre de sa transmission à un tiers.

4. Préalablement à tout contact avec des tiers en vue de l’accomplissement de l’enquête interne, il expliquera sa mission et le caractère non coercitif de celle-ci ; il leur précisera que leurs échanges ne sont pas couverts par le secret professionnel à leur égard et que leurs propos pourront être en tout ou partie retranscrits dans son rapport ;/p>

5. L’avocat chargé d’une enquête interne devra s’abstenir d’accepter une enquête qui le conduirait à porter une appréciation sur un travail qu’il a précédemment effectué ;

6. En toute circonstance, il mentionnera aux personnes qu’il entend pendant l’enquête interne qu’il n’est pas leur avocat mais qu’il agit pour le compte du client qui l’a missionné pour accomplir cette enquête ;

7. Il expliquera aux personnes auditionnées et aux autres personnes contactées pour les besoins de l’enquête interne que le secret professionnel auquel il est tenu envers son client ne s’impose pas à celui-ci, de telle sorte que leurs déclarations et toute autre information recueillie pendant l’enquête pourront être utilisées par son client, ainsi que le rapport qu’il lui remettra le cas échéant ;

8. Il indiquera à la personne auditionnée qu’elle peut se faire assister ou conseiller par un avocat lorsqu’il apparaitra, avant ou pendant son audition, qu’elle puisse se voir reprocher un agissement à l’issue de l’enquête interne ;

9. Il pourra assister son client dans une procédure, amiable ou contentieuse, afférente ou consécutive à l’enquête interne, mais en s’abstenant, notamment en raison du principe de délicatesse, de représenter son client dans une procédure dirigée par celui-ci contre une personne qu’il aurait auditionnée pendant l’enquête interne.

10. L’avocat chargé d’une enquête interne devra s’assurer de son indépendance dans la gouvernance de l’enquête et les éventuels échangent avec une autorité. Dans le cas où celle-ci pourrait être remise en cause, il pourra recommander à son client d’être représenté par un autre avocat pour les étapes distinctes de l’enquête interne.

 

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Synthèse des conséquences du Covid-19 en droit

Impacts du Covid-19 en droit administratif, droits de l’homme, droit du travail, droit des contrats et droit pénal

Le présent article a pour objectif de mettre en lumière les conséquences juridiques des décisions des pouvoirs publics prises en réponse à l’épidémie de Covid-19 en droit administratif, droit de l’homme, droit du travail, droit des contrats et droit pénal.

I. Les conséquences de la proclamation de l’état d’urgence sanitaire en droit administratif.
A. Les pouvoirs du ministre de la Santé tels que prévus par le CSP
B. Les pouvoirs de police locale
C. L’état d’urgence sanitaire
D. La responsabilité du gouvernement et de l’Etat
1. La responsabilité du gouvernement et des ministres
2. La responsabilité de l’Etat
II. Coronavirus et droits de l’homme
A. L’ordonnance du 22 mars 2020 du Conseil d’Etat
1. Le droit à la vie

2. Le principe d’intelligibilité de la loi
B. Le droit à la dignité
1. Le droit à la dignité des patients
2. Le droit à la dignité du personnel soignant
C. Le droit à la vie privée
D. La liberté d’expression
Le devoir de réserve des hôpitaux
2. La politique de communication du gouvernement
3. La nécessaire limitation de l’« infodémie »
III. L’assouplissement du droit du travail face à l’épidémie
A. Congés
B. Temps de travail
C. Droit de retrait
D. Allocations-chômage
E. Chômage partiel
IV. Les conséquences de l’épidémie de Covid-19 en droit des contrats
A. L’épidémie de coronavirus remplit-elle les conditions d’un cas de force majeure ?
1. Définition de la force majeure en droit français
2. Jurisprudence en matière de force majeure
3. Le Covid-19 est-il un cas de force majeure ?
4. Quid de l’exécution d’une obligation monétaire (hors la possibilité de suspendre pour certaines personnes physiques et morales le paiement des loyers et factures) ?
B. L’épidémie de Covid-19 peut-elle exonérer un débiteur défaillant de sa responsabilité contractuelle ?
1. La suspension du contrat en cas de force majeure
2. La renégociation du contrat en application de l’imprévision prévue par l’article 1195 du Code civil
C. L’assurance peut-elle atténuer la crise du Covid-19 ?
V. Le droit pénal et la procédure pénale à l’épreuve du Covid-19
A. Mesures de libération anticipée
B. Droits des gardés à vue
C. Les dispositions de l’ordonnance sur les délais
1. Sur la prescription des délits et des peines
2. Doublement de la plupart des délais de recours
D. Les audiences à juge unique
E. Le huis clos
F. Le déroulement des enquêtes
G. L’élargissement du domaine d’utilisation de la télécommunication audiovisuelle
H. La répression des violations de l’état d’urgence sanitaire

I. Les conséquences de la proclamation de l’état d’urgence sanitaire en droit administratif.

Le projet de loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a été présenté par le Premier ministre en conseil des ministres le 18 mars 2020.

Ce projet de loi, qui a été adopté par le Parlement le 23 mars 2020, prévoit un régime d’état d’urgence sanitaire qui permet au gouvernement de prendre un large éventail de mesures réglementaires ou individuelles afin de lutter contre l’épidémie.

Ce projet vient s’ajouter aux deux fondements qui permettaient jusqu’alors de prendre des mesures sanitaires : le pouvoir de police générale du Premier ministre et l’article L. 3131-1 du code de la santé publique (CSP).

A. Les pouvoirs du ministre de la Santé tels que prévus par le CSP

Les dispositions du CSP confèrent au ministre de la Santé les pouvoirs de prendre les mesures qui s’imposent afin de garantir la sécurité de la population en cas de menace sanitaire.

La loi du 23 mars 2020 a modifié les dispositions relatives aux pouvoirs du ministre de la Santé en matière de menaces sanitaires.

L’article L.3131-1 prévoit en effet qu’en « cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ».

De plus, il peut « habiliter le représentent de l’Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures d’application de ces dispositions, y compris des mesures individuelles ».

Le ministre de la Santé est le seul compétent pour apprécier la situation d’urgence sanitaire et définir les mesures nécessaires pour y répondre. Ce régime se distingue donc de l’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955 qui subordonne sa déclaration à un décret adopté en conseil des ministres et dont la prolongation doit être autorisée par le Parlement. Aucune procédure particulière de ce type n’est prévue en ce qui concerne la mise en œuvre des pouvoirs du ministre de la Santé1.

Les mesures prises font l’objet d’un examen périodique par le Haut Conseil de la santé publique (HCSP) et il y est mis fin sans délai dès lors qu’elles ne sont plus nécessaires (article L.3131-2).

Le ministre de la Santé dispose d’un éventail de mesures considérables qui peuvent prendre deux formes principales2:

  • des prestations matérielles (distribution de services, de produits ou de biens de santé etc.) et immatérielles (alertes, recommandations, campagnes de prévention et d’information sanitaires etc.),
  • des mesures réglementaires ou individuelles de polices. Encore une fois, ces mesures réglementaires ont un champ d’action particulièrement large puisqu’il peut s’agir de mesures consistant à isoler des malades du reste de la population ou prescrire des obligations de dépistage, de prévention ou de soins. Mais il peut aussi s’agir de limitations de certaines libertés telle que la liberté d’aller et venir (mesures de confinement, interdictions de circulation, restrictions de séjour et regroupement etc.).

Ces mesures sont soumises à l’examen périodique du Haut Conseil de la santé publique et leur légalité est subordonnée au contrôle du juge administratif.

Le juge administratif exerce un contrôle de proportionnalité à l’égard de toutes les mesures portant atteinte aux libertés de circulation et de réunion (CE 19 mai 1933, Benjamin).

Enfin, le procureur de la République doit être immédiatement informé de toute mesure individuelle adoptée en application de l’article L.3131-1 du CSP.

B. Les pouvoirs de police locale

Les collectivités bénéficient elles aussi de pouvoirs leur permettant de prendre des mesures en matière sanitaire.

Plusieurs arrêtés préfectoraux ont été pris sur les fondements de la loi du 23 mars 2020, de l’article L. 3131-1 du CSP et de l’article 2212-15 du code général des collectivités territoriales (CGCT) afin d’interdire les rassemblements, fermer des établissements scolaires, modifier les horaires de fermeture de certains établissements ou encore leur imposer des règles d’hygiène et de distanciation sociale.

Par ailleurs, le préfet dispose de pouvoirs propres qui lui permettent dans l’urgence d’ordonner l’exécution immédiate des mesures d’hygiène prescrites par les règlements sanitaires (article L. 1311-4 CSP) ou de procéder aux réquisitions nécessaires pour faire face à un afflux de patients (article L. 3131-8 CSP)3.

Ces mesures de polices doivent impérativement être nécessaires, adaptées et proportionnées.

Au même titre que les arrêtés préfectoraux, les mesures prises par les maires ne peuvent qu’appliquer ou aggraver la réglementation supérieure et sont soumises au contrôle du juge administratif.

Les maires peuvent eux aussi intervenir au titre de la police municipale et prendre des décisions en matière sanitaire (fermeture de crèches, d’écoles, d’établissements, couvre-feu etc.).

A titre d’exemple, le juge administratif a estimé que la décision prise par le maire de Lisieux d’instaurer un couvre-feu en réponse à la commission d’infractions et au non-respect des règles de confinement était fondée sur des motifs insuffisants4.

C. L’état d’urgence sanitaire

La loi du 23 mars 2020 a aussi eu pour effet de créer un chapitre 1er bis du Titre III du CSP intitulé « état d’urgence sanitaire ».

En application des articles L. 3131-12 à L. 3131-20, plusieurs mesures peuvent être prises à la fois par le Premier ministre et le ministre de la Santé.

L’article L. 3131-15 du CSP prévoit les mesures que peut prendre le Premier ministre :

« Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique :

1° Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;

2° Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;

3° Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine, au sens de l’article 1er du règlement sanitaire international de 2005, des personnes susceptibles d’être affectées ;

4° Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, au sens du même article 1er, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées ;

5° Ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ;

6° Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;

7° Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens. L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense ;

8° Prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ; le Conseil national de la consommation est informé des mesures prises en ce sens ;

9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ;

10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12 du présent code.

Les mesures prescrites en application des 1° à 10° du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. »

L’article L. 3131-16 du CSP prévoit quant à lui les mesures à disposition du ministre de la Santé :

« Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures prévues à l’article L. 3131-15, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12.

Dans les mêmes conditions, le ministre chargé de la santé peut prescrire toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre en application des 1° à 9° de l’article L. 3131-15.

Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. »

L’ensemble de ces mesures sont susceptible de recours en référé-suspension (L.521-1 CJA) et référé-liberté (L.521-2 CJA) devant le juge administratif (article L. 3131-18 CSP).

D. La responsabilité du gouvernement et de l’Etat

1. La responsabilité du gouvernement et des ministres

Plusieurs plaintes pénales ont été déposées par des collectifs de personnels de la santé et individus contre le Premier ministre et Agnès Buzyn, ancienne ministre de la Santé, eu égard à leur responsabilité dans la survenance et la gestion de la crise liée au coronavirus.

Elles se fondent notamment sur le délit d’abstention volontaire prévu à l’article 223-7 du code pénal aux termes duquel :

« Quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant, sans risque pour lui ou pour les tiers, de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. »

Il est reproché au Premier ministre et à l’ancienne ministre de la Santé d’avoir eu conscience du péril sanitaire qui s’annonçait et d’avoir choisi de ne pas exercer les moyens d’actions qu’ils avaient à disposition.

D’autres plaintes visant le Premier ministre et l’actuel ministre de la Santé ont été déposées pour mise en danger de la vie d’autrui, non-assistance à personne en danger ou homicide involontaire.

2. La responsabilité de l’Etat

Il est question ici de la saisine du juge administratif aux fins d’obtenir la condamnation de l’Etat. Toute personne physique ou morale estimant que son dommage est imputable à l’Etat peut le saisir5.

La responsabilité de l’Etat est engagée si au regard des connaissances du danger qu’il avait ou pouvait avoir, l’Etat n’a pas pris les mesures qui s’imposaient à la situation. A ce titre, une faute simple suffit pour engager sa responsabilité. Cependant, le juge administratif tient compte des contraintes qui peuvent peser sur l’administration. Ces contraintes sont liées à la fois à la situation d’urgence mais aussi aux incertitudes qui peuvent la caractériser.

Dans la jurisprudence administrative, une carence de l’Etat est forcément constitutive de faute6. Cette carence peut résulter d’une inaction totale ou partielle (comme cela a pu être le cas dans les affaires du sang contaminé, Mediator etc.).

A titre d’exemple, il est reproché à l’Etat de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour permettre aux personnels de santé d’être équipés de suffisamment de masques de protection. Cette gestion du nombre de masque et l’inaction totale ou partielle de l’Etat sera examinée pour toutes les phases de la crise : de la phase de prévention au moment de sa survenance, jusqu’à son pic et sa décroissance7.

Le juge peut s’appuyer sur un large éventail de documents pour établir la faute de l’Etat (rapports scientifiques, déclarations de membres du gouvernement etc.). Dans ce contexte, on peut imaginer que les déclarations d’Agnès Buzyn, ancienne ministre de la Santé, pourraient fournir des éléments qui inciteraient le juge à condamner l’Etat dans la gestion de la crise du Covid-198.

Enfin, il est important de rappeler que les victimes ne peuvent être indemnisées que si elles établissent un préjudice et un lien de causalité en relation avec la faute de l’Etat.

II. Coronavirus et droits de l’homme

La Haut-Commissaire de l’ONU aux droits de l’homme a demandé vendredi 6 mars que les mesures prises par les pays pour lutter contre la propagation de l’épidémie du Covid-19 respectent les droits humains. Elle a également demandé qu’elles soient « proportionnées au risque évalué »9. La pandémie étant à l’origine d’un « état d’urgence sanitaire » elle engendre des exceptions aux droits de l’homme, ainsi quatre pays du Conseil de l’Europe : la Roumanie, la Moldavie, la Lettonie et l’Arménie ont déjà activé l’article 15 de la CESDH qui permet d’y déroger lors d’un état d’urgence10.

Le droit à la vie et le principe d’intelligibilité de la loi ont été évoqués dans le référé-liberté introduit par le syndicat jeunes médecins (A). D’autres droits sont mis en cause comme : le droit à la dignité (B), le droit à la vie privée (C) et la liberté d’expression (D).

A. L’ordonnance du 22 mars 2020 du Conseil d’Etat11

Dans cette ordonnance les requérants évoquaient deux fondements au soutien de leurs demandes : le droit à la vie (1) et le principe d’intelligibilité de la loi (2).

1. Le droit à la vie

Sur ce fondement les requérants ont présenté les demandes suivantes :

  • l’arrêt des transports en commun,
  • l’arrêt des activités professionnelles non vitales et l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement, sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical,
  • la mise en place d’un ravitaillement à domicile de la population dans des conditions sanitaires visant à assurer la sécurité des personnels chargés de ce ravitaillement,
  • des mesures propres à assurer la production massive de tests de dépistage et permettre le dépistage de tous les professionnels de santé. Par un mémoire en intervention il a également était demandé que des masques et des gels hydroalcooliques soient mis à disposition des soignants.

Le Conseil d’Etat dans son ordonnance a rejeté certaines de ces demandes aux motifs que :

  • l’arrêt des transports en commun causerait des retards dans l’acheminement de matériels ainsi que la continuation des activités professionnelles vitales toutefois ces transports peuvent être réservés en priorité au personnel médical ;
  • l’arrêt des activités professionnelles non vitales impacterait les activités vitales auxquelles elles contribuent ; le ravitaillement à domicile de la population ne peut être assuré par les moyens de l’Etat et risque d’engendrer des pénuries ;
  • pour l’accès aux tests, l’exemple des pays asiatiques comme Taiwan ou la Corée du Sud montre que si les porteurs sont dépistés et écartés de la population le confinement peut être évité12 ce qui pose la question de la nécessité d’un confinement puisqu’une mesure moins attentatoire aux libertés était possible. Toutefois le Conseil d’Etat a précisé qu’il n’y avait pas suffisamment de test pour toute la population ce qui justifie la limitation des tests existants dans un premier temps au personnel soignant. En effet, les tests pratiqués en France sont longs et nécessitent une analyse qui n’est possible que dans quarante-cinq établissements. Un test de la société américaine Hologic qui prends 8h est mis à disposition dans les hôpitaux de Lyon et de Toulouse, et deux tests un de 5h et un de 3h30 sont en cours de développement13. Ces tests permettront les tests massifs prévus à la fin du confinement. Le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé sur la demande de masque et de gel hydroalcoolique.

2. Le principe d’intelligibilité de la loi14

Les requérants demandaient un confinement total de la population, sauf avis médical, et que soit donc supprimé les autorisations aux contours imprécis qui avaient été données telles que l’autorisation d’activité sportives, les déplacements pour motifs de santé et le fonctionnement des marchés. Le Conseil d’Etat a enjoint le gouvernement de :

  • préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé ;
  • réexaminer le maintien de la dérogation pour « déplacements brefs à proximité du domicile » compte tenu des enjeux majeurs de santé publique et de la consigne de confinement ;
  • évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation15.

B. Le droit à la dignité

Le droit à la dignité des patients (1) et du personnel soignant (2) sont aussi mis en cause.

1. Le droit à la dignité des patients

Le droit à la dignité des patients se décline en droit au soin (a) et droit à choisir son soin (b).

a. Le droit d’accès au soin

Des cellules de conseils consultatifs locaux d’éthique ont été mises en place pour aider les médecins à trier les patients s’il n’y a pas assez de lits en réanimation et d’appareils respiratoires pour tous. Un document a été remis par le ministère de la santé à la DGS intitulé « Priorisation de l’accès aux soins critiques dans un contexte de pandémie » qui comporte un arbre décisionnel permettant de prioriser les malades selon un « score de fragilité ». Le calcul de ce score prend en compte l’âge, le nombre de pathologie dont souffre le patient et la perception de sa santé par rapport aux personnes du même âge16. Il fait de réquisitionner ou nationaliser l’entreprise Luxfer spécialisée dans la fabrication de bombonne d’oxygène est également débattu17.

b. Le droit de choisir son soin

Pour le comité consultatif national d’éthique, le droit au refus de soin dans ce cas est pondéré par le devoir prioritaire de ne pas être contaminant pour les tiers qui prime en vertu du devoir de solidarité18.

La question se pose du choix du traitement pour un patient qui souhaiterait bénéficier d’un traitement à base de chloroquine. L’article L.1111-4 du Code de la santé publique dispose que « toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé » et que « le médecin a l’obligation de respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix et de leur gravité19». Le choix du patient doit donc être informé et les risques pris en prenant le traitement doivent être proportionnels aux chances de guérison escomptées.

Les décrets du 25 et 26 mars 2020 autorisent la prescription et délivrance de Plaquenil pour un usage hospitalier seulement. L’Académie Nationale de Médecine a critiqué ces décrets en ce que la molécule est utile contre le virus pour éviter la défaillance pulmonaire tandis que ce décret ne l’autorise que pour les patients qui souffrent déjà de défaillance pulmonaire. Le Conseil d’Etat par ordonnance a rejeté une demande d’autorisation de prescription plus large de la chloroquine en considérant que les « études disponibles à ce jour souffrent d’insuffisances méthodologiques » et que « l’essai clinique européen « Discovery », dont les premiers résultats seront connus dans une dizaine de jours et qui doit inclure des patients pour lesquels le traitement est initié suffisamment tôt pour apprécier l’incidence de la molécule sur l’évolution de la maladie, permettra de recueillir des résultats plus significatifs. » 20.

2. Le droit à la dignité du personnel soignant

Les médecins qui reçoivent un arrêté de réquisition ont l’obligation légale d’y déférer sous peine d’encourir une amende de 3750 euros (article L.4163-7CSP), des poursuites pénales, une sanction disciplinaire et la mise en cause de leur responsabilité civile professionnelle. Les seules dérogations possibles à l’obligation de déférer sont :

  • la force majeure (maladie, inaptitude, obligation d’aller donner des soins urgents…) ;
  • l’incompétence technique (la mission confiée est totalement en dehors de la pratique habituelle du médecin requis21 ).

L’article 2 de la convention n°29 de l’OIT de 1930 définit le travail forcé comme « tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de plein gré ». Toutefois à son alinéa 2 il aménage une exception à l’interdiction du travail forcé pour les cas d’épidémies menaçant une partie de la population22.

C. Le droit à la vie privée

Orange, Telecom Italia, Telefonica et Vodafone se sont dits prêts à partager leurs données de géolocalisation anonymisées avec la Commission Européenne pour anticiper les pics de propagation de l’épidémie. Ces données seront confiées au centre d’étude scientifique de la Commission qui travaille sur des algorithmes pour analyser la propagation du virus. Ces données ont vocation à être détruites dès la fin de l’épidémie, leur utilisation est conforme à la directive ePrivacy, les conditions de stockage répondent au Règlement européen sur la protection des données (RGPD), et le contrôleur européen de la protection des données a été consulté23. En France c’est une collaboration du même type entre Orange et les autorités qui a permis d’affirmer que 17 % des habitants de la métropole du Grand Paris ont quitté la région entre le 13 et le 20 mars en se basant sur une analyse statistique des abonnés d’Orange24.

En France, le gouvernement a mis en place le comité CARE « chargé du suivi des études thérapeutiques » dont la mission est aussi de réfléchir à la mise en place de « backtracking » qui est une stratégie numérique d’identification des personnes ayant été en contact avec des personnes infectées25. Pour tracer les personnes ayant été en contact avec des personnes infectées il faut utiliser des données de géolocalisation et des données de santé sur qui est infecté. Les données de santé sont protégées par l’article 9 du RGPD qui interdit leur traitement à l’exception des cas où le « traitement est nécessaire pour des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique, tels que la protection contre les menaces transfrontalières graves pesant sur la santé ».

Le secrétaire d’Etat au Numérique, Cédric O, a déclaré à l’AFP que « des contacts sont en cours » avec de « nombreux pays » tels que l’Allemagne, le Royaume-Uni ou Singapour, qui « ont entrepris de développer des applications numériques destinées à combattre la propagation de l’épidémie », mais qu’« aucune initiative plus avancée n’a à ce stade été prise par le gouvernement » 26.

L’agence web française ITSS a lancé l’application CoronApp, sur laquelle les utilisateurs peuvent indiquer, justificatif médical à l’appui, qu’ils sont porteurs du coronavirus. S’ils croisent ou ont croisé la route d’autres utilisateurs non contaminés, ces derniers reçoivent une notification de la date et de l’heure à laquelle le contact a eu lieu, mais pas le nom de la personne. Cette application ne donne pas de garantie que ces données sont protégées27.

En Chine les données de santé sont utilisées pour lutter contre la propagation de l’épidémie en équipant les policiers de casques à réalité virtuelle qui permette de connaitre la température des passants dans un rayon de 5 mètres28. L’application Alipay Health Code qui crée un QR Code médical pour l’utilisateur est également nécessaire pour accéder à certains endroits29.

En Israël, le service de sécurité intérieure est quant à lui autorisé depuis le 16 mars à pister pendant trente jours la géolocalisation des téléphones de personnes infectées30.

En Corée du Sud, les autorités adressent des alertes sur les téléphones de ceux qui vivent ou travaillent dans des quartiers où de nouveaux cas sont confirmés. Le message précise les lieux dans les alentours qui ont été fréquentés par les malades avant qu’ils ne soient diagnostiqués, ainsi que leurs liens avec les autres personnes contaminées. Dans certaines villes les mairies dévoilent l’emploi du temps des personnes contaminées, parfois à la minute près, ainsi que leur adresse ou le nom de leur employeur. Des personnes ont été accusées d’avoir une liaison à cause de la coïncidence dans leur emploi du temps et ces publications ont conduit à dévoiler indirectement l’appartenance religieuse de certaines personnes puisque leur secte est liée à la moitié des cas de contamination dans leur zone31.

Au Danemark une loi d’exception a été adoptée le 12 mars. Le texte initial prévoyait d’autoriser les forces de l’ordre à pénétrer chez les Danois, soupçonnés d’être contaminés, sans autorisation d’un magistrat. Le paragraphe a été supprimé. La loi permet tout de même de prendre en charge, sous la contrainte, les personnes infectées par le virus et, le cas échéant, d’imposer la vaccination de toute la population32.

D. La liberté d’expression

L’accès à l’information sur le coronavirus est rendu difficile par la restriction de la liberté d’expression de certains personnels soignants (1), la politique de communication du gouvernement sur la maladie (2) et la prolifération de fausses nouvelles (3).

1. Le devoir de réserve des hôpitaux

En tant que membre d’un service public le personnel soignant des hôpitaux public est tenu à un devoir de réserve.

Toutefois, le Conseil d’Etat a reconnu le droit des médecins de contester le fonctionnement de leurs instances ordinales33 , les choix de santé publique et les méthodes de leurs confrères. Cette liberté d’expression doit s’exercer dans les « limites imparties par le respect de la vérité des faits, de la bonne foi et de la correction » et les propos injurieux sont interdits34.

2. La politique de communication du gouvernement

Concernant la pénurie de masque la politique de communication du gouvernement a été critiquée par des scientifiques : « Faute de disposer d’un nombre suffisant de masques, la position du gouvernement et de la direction générale de la santé a été de dire qu’ils ne servaient à rien en dehors de l’équipement des personnels hospitaliers. Ceci est faux. Ils protègent doublement : ils évitent à ceux qui sont porteurs du virus (souvent sans le savoir) de le transmettre et évitent à ceux qui ne le sont pas de le récupérer. Les pays du sud-est asiatique arrivent à maîtriser l’épidémie sans confinement et le port généralisé du masque est un des éléments de leur stratégie » 35.

Le Docteur Emmanuel Sarrazin à l’origine de la plainte déposée par 600 praticiens à l’encontre d’Edouard Philippe et d’Agnès Buzyn pour « Mensonge d’Etat » revendique le statut de « lanceur d’alerte ». La plainte déposée devant la Cour de Justice de la République s’appuie sur l’article 223-7 du code pénal, selon lequel « quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant, sans risque pour lui ou pour les tiers, de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende » 36.

L’Assemblée nationale a mis en place une mission d’information dotée des prérogatives d’une commission d’enquête sur la gestion de l’épidémie de coronavirus37.

3. La nécessaire limitation de l’« infodémie »

Dû au manque d’information sur le Coronavirus de nombreuses fausses informations circulent comme celle selon laquelle la cocaïne serait un traitement ou encore que boire de l’alcool protégerait du virus. Cette dernière rumeur ayant causé la mort de 44 personnes en Iran qui ont bu de l’alcool frelaté38.

Fin 2018, Facebook, Google et Twitter, Mozilla, ainsi que des annonceurs et des représentants de l’industrie de la publicité avaient signé avec la Commission européenne un code de bonnes pratiques contre la désinformation39.

Début mars, Facebook, Google, LinkedIn, Microsoft, Reddit, Twitter et YouTube ont publié une déclaration commune, promettant que chaque géant technologique combattrait la désinformation autour du COVID-1940.

En pratique, un message pop-up s’affiche à l’ouverture du compte Facebook et les fausses informations n’apparaissent qu’en bas du fil d’actualité41.

Concrètement, leurs employés ayant été confinés ce sont des algorithmes autonomes qui suppriment le contenu qu’ils identifient comme étant de la fausse information, ce qui a conduit à une forme de censure42.

Toute personne qui diffuse de fausses informations sur le coronavirus en Afrique du Sud encourt désormais une peine maximale de six mois de prison43.

En Thaïlande les plaisanteries du 1er avril sur le sujet du coronavirus ont été interdites sous peines de prison44.

En Bulgarie, le président a choisi de mettre son veto au durcissement des sanctions pour « propagation de fausses informations », qui aurait pu être punie de trois ans de prison45.

Certaines fausses rumeurs servent les autorités comme celle lancée par des étudiants en publicité en Floride qui ont affiché des faux posters de Netflix spoliant les séries populaires pour dissuader la population de sortir de chez elle46.

III. L’assouplissement du droit du travail face à l’épidémie

Le code du travail a été momentanément assoupli dans le cadre de la loi d’urgence sanitaire afin d’aider les entreprises et les salariés à traverser la crise.

En matière de droit social, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a pour objectif de :

  • limiter les réductions d’effectifs en facilitant le recours au chômage partiel,
  • permettre aux employeurs de disposer plus librement de leurs salarié47.

Une première série de 25 ordonnances ayant pour but de mettre en œuvre ces mesures a été présentée mercredi 25 mars 2020 en conseil des ministres, parmi lesquelles trois ordonnances modifiant le droit du travail, et notamment le temps de travail hebdomadaire autorisé pour les salariés.

A. Congés

L’article 1er de l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos prévoit que « l’établissement ou la branche, un accord d’entreprise, ou, à défaut, un accord de branche peut déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur est autorisé, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc, à décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés» 48.

En d’autres termes, un employeur peut imposer à un salarié de prendre ses congés durant le confinement, mais seulement après un accord d’entreprise ou de branche.

L’article 2 de l’ordonnance prévoit également une faculté donnée à l’employeur d’imposer ou de modifier s’affranchir des délais de prévenance pour informer ses salariés de la prise de congés et sera désormais simplement tenu de le dire un « jour franc » et non plus quatre semaines à l’avance.

En revanche, les dates des jours de réduction du temps de travail (RTT) pourront être imposées ou modifiées unilatéralement par l’employeur, sans qu’un accord collectif soit nécessaire.

Concernant le délai de carence, et ce pour toute la période d’urgence sanitaire, les salariés du secteur privé comme du secteur public seront intégralement indemnisés dès le premier jour de leur arrêt, et ce quel que soit leur régime obligatoire : général, agricole et régimes spéciaux dont celui de la fonction publique49.

B. Temps de travail

L’article 6 de l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos prévoit que « dans les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret et, le cas échéant, par dérogation aux stipulations conventionnelles applicables :

1° La durée quotidienne maximale de travail fixée à l’article L. 3121-18 du code du travail peut être portée jusqu’à douze heures ;
2° La durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit fixée à l’article L. 3122-6 du code du travail peut être portée jusqu’à douze heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à ce même article ;
3° La durée du repos quotidien fixée à l’article L. 3131-1 du code du travail peut être réduite jusqu’à neuf heures consécutives, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;<br/ 4° La durée hebdomadaire maximale fixée à l’article L. 3121-20 du code du travail peut être portée jusqu’à soixante heures ;<br/ 5° La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3121-22 du code du travail ou sur une période de douze mois pour les exploitations, entreprises, établissements et employeurs mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 et aux 2°, 3° et 6° de l’article L. 722-20 du code rural et de la pêche maritime et ayant une activité de production agricole, peut être portée jusqu’à quarante-huit heures ;<br/ 6° La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3122-7 du code du travail peut être portée jusqu’à quarante-quatre heures».50.

L’article 7 prévoit quant à lui que « les entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret, peuvent déroger à la règle du repos dominical fixée à l’article L. 3132-3 du même code en attribuant le repos hebdomadaire par roulement. Cette dérogation s’applique également aux entreprises qui assurent à celles mentionnées au premier alinéa des prestations nécessaires à l’accomplissement de leur activité principale »51.

L’ordonnance permet ainsi à certaines catégories d’employeurs de s’affranchir des règles de droit commun en matière de temps de travail. Alors qu’en principe, un salarié ne doit accomplir plus de 44 heures par semaine en moyenne, ce plafond peut désormais être apporté à 46 heures.

Par ailleurs, pour les secteurs considérés comme « particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale », comme les secteurs des transports, télécommunications, agroalimentaire, logistique, agriculture, il sera possible d’employer de la main-d’œuvre pendant soixante heures, au maximum.

Les sociétés implantées dans ces mêmes secteurs stratégiques pourront, de plus, mobiliser leurs équipes le dimanche, afin d’assurer un service sept jours sur sept, au moment des pics d’activité.

Enfin, le repos minimum entre deux journées de travail pourra être ramené de onze à neuf heures.

C. Droit de retrait

L’article L.4131-1 du Code du travail prévoit que le travailleur doit alerter immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

L’employeur ne peut pas demander à un salarié qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une telle situation de travail et ne peut pas le sanctionner dès lors que le salarié justifie d’un danger grave et imminent, soit un danger menaçant sa vie ou sa santé et susceptible de se réaliser dans un délai rapproché.

Le Ministère du Travail a précisé qu’un motif raisonnable de croire en un danger grave et imminent pour le travailleur correspond à la situation dans laquelle son employeur ne mettrait pas en œuvre les recommandations du gouvernement à l’égard du Covid-1952.

Dès lors que les recommandations émises par le gouvernement sont suivies, l’exercice du droit de retrait des travailleurs est limité. En effet, le Ministère du Travail considère que « le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie ».

D. Allocations-chômage

L’ordonnance n° 2020-324 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l’article L. 5421 2 du code du travail cherche à secourir les bénéficiaires de l’assurance-chômage. Ainsi, les droits à une allocation sont prolongés pour tous les demandeurs d’emploi qui les ont épuisés dans le courant du mois de mars.

L’article 1er de l’ordonnance prévoit ainsi qu’afin « de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19, pour les demandeurs d’emploi qui épuisent, à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de l’emploi et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020, leur droit à l’une des allocations mentionnées aux articles L. 5422-1, L. 5423-1, L. 5424-1 et L. 5424-21 du code du travail, la durée pendant laquelle l’allocation est versée fait l’objet, à titre exceptionnel, d’une prolongation déterminée par arrêté du ministre chargé de l’emploi53».

Les personnes en recherche d’emploi – qui ne peuvent pour l’instant pas procéder à la recherche d’emploi – voient également leur maintien d’allocations assuré. L’octroi de l’indemnité se fera automatiquement.

Enfin, la réforme de l’assurance chômage qui devait entrer en vigueur en avril 2020, prévoyant notamment une base de calcul différente pour l’attribution des allocations chômage, est suspendue54.

E. Chômage partiel

Un décret55 et une ordonnance56 relatifs à la réforme de l’activité partielle publiés respectivement au Journal officiel les 26 et 28 mars ont permis de faciliter le recours au chômage partiel. Ses dispositions s’appliquent à compter du 26 mars 2020 au titre du placement en chômage partiel de salariés depuis le 1er mars 2020.

Ce dispositif permet à des sociétés, confrontées à des difficultés passagères, de ralentir ou d’interrompre leur production. La rémunération du personnel est partiellement prise en charge par une allocation, financée par l’Etat et par l’Unédic, l’association paritaire qui gère le régime d’indemnisation des demandeurs d’emploi.

Le salarié en chômage partiel recevra 84 % – voire l’intégralité – de son salaire net et l’employeur est dédommagé à 100 %, dans la limite de 4,5 SMIC.

Le dispositif sera ouvert aux employés à domicile, aux assistantes maternelles ainsi qu’aux VRP et aux salariés dont le temps de travail est décompté en jours et non pas en heures. Des améliorations seront, de surcroît, apportées, notamment pour les personnes travaillant à temps partiel : ainsi, ceux qui sont à mi-temps au salaire minimum percevront 100 % de la moitié du SMIC (contre 84% aujourd’hui)57.

Les motifs permettant de recourir au chômage partiel restent inchangés et correspondent aux situations prévues par l’article R.5122-1 du Code du travail : les entreprises peuvent alors y avoir recourir dès lors qu’elles connaissent une baisse d’activité pour l’une des raisons suivantes :

  • Conjoncture économique
  • Difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie
  • Sinistre ou intempéries de caractère exceptionnel
  • Transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise
  • Toute autre circonstance de caractère exceptionnel

La procédure de dépôt de demande préalable de l’activité partielle pour motif de « circonstance de caractère exceptionnel » prévu par l’article R.5122-3 du Code du travail a été assoupli : alors qu’en principe, l’autorisation de recours au chômage partiel doit être antérieure à sa mise en œuvre dans l’entreprise, les entreprises ont dorénavant jusqu’à trente jours après la mise en œuvre de cette mesure pour déposer leur demande. Cela permet alors aux entreprises d’obtenir une indemnisation rétroactive, dans la limite de 30 jours58.

Enfin, la durée de validité maximale de l’autorisation d’activité partielle prévue par l’article R.5122-9 du Code du travail a également connu un assouplissement : en effet, alors qu’en principe, cette durée maximale était de 6 mois, le Gouvernement a décidé d’allonger ce délai de 6 mois supplémentaire, apportant ainsi la durée maximale d’autorisation à 12 mois59.

IV. Les conséquences de l’épidémie de Covid-19 en droit des contrats

Le ministre de l’économie et des finances, Bruno Le Maire, a annoncé le 28 février que l’épidémie de coronavirus devait être considérée comme « un cas de force majeure pour les entreprises »60 . Cependant, cette déclaration, limitée aux « marchés publics de l’État », n’a pas pour effet de transformer plus généralement l’épidémie de coronavirus en évènement de force majeure justifiant l’inexécution de toutes les obligations contractuelles de droit privé.

A quelles conditions est-il possible de se prévaloir régulièrement d’un cas de force majeure pour justifier l’impossibilité d’honorer un contrat et éviter les pénalités liées à la non-exécution ?

L’épidémie de coronavirus remplit-elle les conditions d’un cas de force majeure ?

1. Définition de la force majeure en droit français

L’article 1218 du code civil définit la force majeure comme « un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Pour être qualifié de cas de force majeure, l’événement doit donc être extérieur, imprévisible et irrésistible pour le cocontractant.

En outre, celui qui invoque la force majeure pour justifier de l’inexécution contractuelle doit pouvoir démontrer qu’il a accompli les diligences nécessaires pour éviter la réalisation de l’évènement dommageable, mais également pour en surmonter les conséquences au moment de sa survenance61.

2. Jurisprudence en matière de force majeure

La jurisprudence62 démontre que les tribunaux ne retiennent pas toujours les épidémies comme constituant un cas de force majeure, du fait de l’absence de gravité suffisante ou disponibilité de traitement. A titre d’exemple peuvent notamment être citées les décisions suivantes :

– La Cour d’appel de Basse Terre jugeant que l’épidémie de chikungunya ne pouvait être considérée comme imprévisible et ni irrésistible car cette maladie était connue dans la région et pouvait être soignée par des médicaments63.

– A propos de l’épidémie de Dengue, la Cour d’appel de Nancy a relevé qu’elle n’était pas imprévisible car se produisait régulièrement et que la possibilité de mesures de protections individuelles contre les piqûres de moustiques était envisageable ce qui écartait le critère de l’irrésistibilité64.

– Survenance d’une épidémie de peste dans une région voisine d’une escale de croisière ne présentait pas de caractère de gravité suffisante et ne justifiait pas l’annulation par des voyageurs de leur réservation pour cause de force majeure65.

S’agissant de la demande d’annulation du voyage en raison de l’épidémie de SRAS affectant l’Asie et le remboursement des sommes versées par les voyageurs, la cour a jugé qu’il n’existait pas, à la date prévue pour le séjour, un risque sanitaire en Thaïlande constituant un cas de force majeure imposant au vendeur d’annuler le voyage66.

En revanche, la Cour d’appel d’Agen a jugé que l’épidémie de brucellose bovine revêtait les caractéristiques de la force majeure du fait de sa grande virulence et sa contagiosité redoutable « se caractérisant par une période de latence indécelable et imprévisible » 67.

3. Le Covid-19 est-il un cas de force majeure ?

En transposant les décisions précitées à l’épidémie de COVID-19, il est possible d’en déduire que dès lors qu’un Etat ou l’OMS ont déclaré l’existence de l’épidémie ou a fortiori, l’état d’urgence sanitaire, l’épidémie devient un événement susceptible d’entrer dans le champ de force majeure du fait de sa gravite suffisante.

Les conditions d’extériorité (le débiteur de l’obligation n’est pas à l’origine de l’épidémie) et d’imprévisibilité (dans la mesure où la conclusion du contrat est antérieure à la survenance de l’épidémie ou ces conséquences rendant impossible l’exécution du contrat) n’étant pas en débat, il convient d’examiner plus en détail la condition d’irrésistibilité, c’est-à-dire l’impossibilité de prévenir le dommage résultant de l’inexécution.

Les conséquences de l’épidémie de Covid-19 telles que les décisions des pouvoirs publics, en ce qu’elles limitent et interdisent les rassemblements et déplacements de personnes, sont susceptibles d’être générateurs de force majeure car elles constituent un obstacle insurmontable à l’exécution des obligations contractuelles. Ainsi, le confinement d’un débiteur d’une obligation contractuelle (par exemple en matière de livraison) pourrait en principe justifier le recours à la force majeure si les effets de l’événement générateur ne pouvaient être évités par des mesures appropriées.

La cour d’appel de Colmar vient de statuer sur la qualification de force majeure de l’épidémie de COVID-19. Les arrêts rendus en matière de droit d’asile retiennent que l’épidémie revêt les caractères de la force majeure justifiant l’absence du demandeur d’asile à l’audience68.

4. Quid de l’exécution d’une obligation monétaire (hors la possibilité de suspendre pour certaines personnes physiques et morales le paiement des loyers et factures69) ?

Il s’agit d’examiner l’hypothèse d’une baisse du chiffre d’affaires due à la survenance de l’épidémie de Covid-19 du débiteur d’une obligation monétaire (locataire ou preneur à bail commercial). Les juges sont réticents à admettre la force majeure pour justifier l’inexécution d’une obligation monétaire. À ce titre, la Cour de cassation a notamment jugé que « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure »(Cass. com. 16-9-2014 n°13-20.306 F-PB : RJDA 11/14 n° 886.( Cass. com. 16-9-2014 n°13-20.306 F-PB : RJDA 11/14 n° 886.70.

Cette position jurisprudentielle s’explique par le fait que l’argent, étant une chose fongible, il peut toujours être remplacé, de sorte qu’il ne serait pas impossible pour le débiteur d’assurer le payement. Ainsi, dès lors que l’exécution d’une obligation monétaire n’est pas impossible mais seulement rendue plus difficile à cause d’un événement, la force majeure ne peut être retenue71.

Il convient, en outre, pour le débiteur qui invoque la force majeure, d’établir le lien de causalité entre l’événement et l’impossibilité d’exécuter son obligation. La cour a considéré que le caractère avéré de l’épidémie de virus EBOLA qui a frappé l’Afrique de l’Ouest à partir du mois de décembre 2013, « même à la considérer comme un cas de force majeure », ne suffisait pas à établir que cette épidémie avait entraîné la baisse ou l’absence de trésorerie d’une société dans le secteur de l’hôtellerie. La cour a considéré que le cocontractant défaillant devait supporter la charge de la preuve et qu’il n’apportait pas la preuve que le non-paiement des cotisations était la conséquence d’une force majeure72.

L’épidémie de Covid-19 peut-elle exonérer un débiteur défaillant de sa responsabilité contractuelle ?

1. La suspension du contrat en cas de force majeure

Un cas de force majeure entraîne en principe la suspension du contrat.

Aux termes du second alinéa de l’article 1218 du code civil, si l’empêchement à l’exécution est temporaire, l’exécution de l’obligation est simplement suspendue. En revanche, si l’empêchement est définitif ou si le retard dans l’exécution du contrat rend inutile son exécution, le contrat est alors résolu de plein droit.

En outre, en application du principe général de liberté contractuelle, une clause de force-majeure peut préciser la définition et les effets de la force majeure. Dans ce cas, les parties peuvent notamment décider que, même dans l’hypothèse de la survenance d’un cas de force majeure, les stipulations contractuelles continuent à s’appliquer. Ainsi, le débiteur d’une obligation peut accepter de se charger d’exécuter le contrat en présence d’un cas de force majeure, renonçant ainsi à s’en prévaloir, ce que permet l’article 1351 du code civil.

2. La renégociation du contrat en application de l’imprévision prévue par l’article 1195 du Code civil

Les parties peuvent également renégocier le contrat lorsqu’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, mécanisme prévu par l’article 1195 du Code civil. En cas d’échec dans la renégociation, les parties peuvent décider de résoudre le contrat ou de le soumettre au juge, qui procédera à sa révision. Par ailleurs, tant que le juge ne s’est pas prononcé, les parties sont tenues d’appliquer le contrat dans toutes ses dispositions. Là encore, si l’imprévision fait l’objet de dispositions légales, elle peut également faire objet d’un aménagement contractuel.

L’assurance peut-elle atténuer la crise du Covid-19 ?

Il est question de la prise en charge des pertes d’exploitation que vont connaitre certaines entreprises en situation d’arrêt temporaire d’activité ou la baisse d’activité.

La perte du chiffre d’affaires peut-elle être garantie par le contrat d’assurance au titre de la garantie des pertes d’exploitation ?

Dans la majorité des contrats d’assurance souscrits par les entreprises, les pertes d’exploitation ne sont couvertes que si elles sont consécutives à un dommage matériel. Les pertes d’exploitation peuvent ainsi être consécutives à certains événements énumérés dans la police d’assurance (comme incendie, dégât des eaux, tempête).

Or, l’épidémie, s’il pourrait être l’ « évènement » déclencheur de la garantie, ne crée pas pour autant de dommage matériel. Les entreprises ayant souscrit ce type d’assurance se retrouveront alors très probablement sans aucune garantie des pertes d’exploitation consécutives à l’épidémie du Covid-19.

En revanche, les entreprises qui ont anticipé la souscription d’une garantie spécifique de pertes d’exploitation « sans dommage », doivent vérifier que la couverture de prise en charge par l’assureur inclue les pertes liées à une épidémie, et si l’épidémie de Covid-19 ne peut être exclue par une clause d’exclusion spécifique.

Le droit pénal et la procédure pénale à l’épreuve du Covid-19

Pour faire face à l’état d’urgence sanitaire des libérations anticipées ont été mises en œuvre (A). L’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de covid-19 prévoit des mesures sur la garde à vue (B), qui rallongent les délais de procédure (C), supprime la collégialité (D) et la publicité des audiences (E). Une circulaire de la Ministre de la Justice a également précisé les mesures qui devaient être prises concernant le déroulement de l’enquête (F). Le recours à la vidéo-conférence a été élargi (G) et les mesures de confinement s’accompagnent de nouvelles incriminations (H).

A. Mesures de libération anticipée

Les mesures de libération anticipées ont touché près de 5% de la population carcérale73 . Le 3 avril 2020, le ministère de la Justice annonce à l’AFP une réduction du nombre de détenus dans les prisons françaises de 6 266 personnes entre le 16 mars et le 1er avril. Cette baisse inédite est liée à la fois à une diminution de l’activité judiciaire mais aussi et surtout aux libérations anticipées.

Le rythme dépend néanmoins des juridictions. A titre d’exemple, la prison de la Santé, à Paris, comptait vendredi 27 mars 780 détenus, contre près d’un millier à la veille de l’épidémie74.

Selon les chiffres donnés le lundi 30 mars par l’administration pénitentiaire, parmi les membres du personnel, 881 agents sont également placés en quatorzaine actuellement et 138 en sont sortis. Parmi les détenus, en plus des 31 cas de contamination, 683 sont en « confinement sanitaire » et 176 en sont sortis75.

Ces mesures de libération anticipée permettent de réduire la population carcérale et ainsi facilitent les mesures de confinement en cellule individuelle pour les détenus présentant des symptômes ou victimes du Covid-19.

L’article 27 de l’ordonnance n° 2020-303, 25 mars 2020, portant adaptation des règles de procédure pénale prévoit « une réduction supplémentaire de la peine d’un quantum maximum de deux mois, liée aux circonstances exceptionnelles, est accordée par le juge de l’application des peines aux condamnés écroués en exécution d’une ou plusieurs peines privatives de liberté à temps pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire. Ces réductions de peine peuvent être ordonnées sans que soit consultée la commission de l’application des peines en cas d’avis favorable du procureur de la République. A défaut d’un tel avis, le juge peut statuer au vu de l’avis écrit des membres de la commission, recueilli par tout moyen.

La réduction de peine prévue au premier alinéa peut être accordée aux condamnés ayant été sous écrou pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, même si leur situation est examinée après l’expiration de cette période. Le cas échéant, la décision de réduction de peine est prise après avis de la commission de l’application des peines ».

Il s’agit en d’autres termes d’une réduction supplémentaire de la peine d’un quantum maximum de deux mois accordés par le juge de l’application des peines, sans avis de la commission de l’application des peines en cas d’avis favorable du procureur de la République.

Sont exclus de ce dispositif, les condamnés pour des faits de terrorisme, ou des infractions commises au sein du couple ou ayant participé à une action collective de nature à compromettre la sécurité des établissements ou à en perturber l’ordre ou ayant eu un comportement manifestement contraire aux règles de civisme imposé par le contexte sanitaire, en particulier à l’égard des personnels.

L’article 2876 permet aux détenus condamnés à une peine inférieur ou égale à 5 ans d’emprisonnement, avec une durée de détention restant à subir égale ou inférieure à 2 mois, de bénéficier d’une sortie anticipée sous forme d’une assignation à résidence. Ce même texte prévoit la révocation de cette assignation, en cas de nouvelle infraction ou si les conditions de sa sortie ne sont pas respectées. Parmi les personnes exclues de ce dispositif, figurent celles évoquées à l’article 27 en matière de réduction de peine et, en plus, les détenus mineurs.

L’article 2977 termine en permettant au juge de l’application des peines de convertir, notamment en travail d’intérêt général (TIG) et en peine de jours amendes, des peines de 6 mois d’emprisonnement.

B. Droits des gardés à vue

L’article 13 de l’ordonnance n° 2020-303, 25 mars 2020, portant adaptation des règles de procédure pénale prévoit qu’une personne gardée à vue ou entendue puisse s’entretenir avec un avocat, ou être assistée par lui, à distance, « par l’intermédiaire d’un moyen de communication électronique, y compris téléphonique, dans des conditions garantissant la confidentialité des échanges ».

En réponse à cette disposition, les avocats du Barreau de Lyon ont évoqué un « confinement des droits de la défense » dans une lettre adressée à la ministre Nicole Belloubet, en date du 27 mars 2020. Les avocats y déplorent que ces mesures « aient été prises, une fois de plus, dans le cadre d’un arbitrage répressif au détriment des libertés individuelles des personnes et de l’exercice effectif des droits de la défense ». Le barreau lyonnais « ne participera pas « à des désignations d’avocats en garde à vue pour la tenue d’entretiens ou d’auditions dites immatérielles et qui ne respectent pas, à l’évidence, les droits élémentaires de la défense des mis en cause ou des victimes »78.

En outre, l’article 1479 dispose que les prolongations des gardes à vue des mineurs âgés de 16 à 18 ans, ainsi que les prolongations des gardes à vue prévues par l’article 706-88 du code de procédure pénale peuvent intervenir sans présentation de la personne devant le magistrat compétent.

Dans l’hypothèse où un médecin constaterait les symptômes du COVID-19 chez une personne gardée à vue et se prononcerait sur l’incompatibilité de l’état de l’intéressé avec la mesure80, la garde à vue devrait alors être levée dans les meilleurs délais, la Cour de cassation considérant qu’à défaut, la poursuite de la garde à vue porte nécessairement atteinte à ses intérêts81.

S’agissant des mineurs, il conviendra de s’assurer d’une prise en charge par les représentants légaux après la levée de la mesure.

C.Les dispositions de l’ordonnance sur les délais

L’ordonnance suspend la prescription (1) et rallonge des délais de recours (2).

1. Sur la prescription des délits et des peines

A compter du 12 mars 2020, les délais de prescription de l’action publique et de prescription de la peine sont suspendus jusqu’à un mois après la levée de l’état d’urgence soit le 24 juin 2020 pour le moment82.

C’est le Conseil d’Etat qui a imposé la date du 12 mars plutôt que celle du 24 mars puisque c’est à partir de cette date que des mesures restrictives de libertés ont été encouragées pour les personnes âgées notamment83.

Si un acte interruptif de prescription intervient pendant le délai de suspension il reste valable mais produira ses effets à la fin de la suspension. Le délai de prescription qui devait s’appliquer à l’infraction recommencera à courir dans son entièreté à partir du moment où la suspension sera levée84. Cette mesure ayant pour effet de rallonger la procédure elle porte atteinte au principe du délai raisonnable garantie par l’article préliminaire du Code de procédure pénale ainsi que l’article 6 de la CESDH.

L’ordonnance du 26 mars ne devrait pas pouvoir faire revivre des prescriptions légalement acquises avant et entre le 12 mars et le 26 mars en vertu du principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères85. Toutefois, la circulaire de présentation de l’ordonnance qui précise que la suspension « s’applique de façon rétroactive à partir du 12 mars 2020, pour les prescriptions qui n’étaient pas déjà acquises à cette date » 86 semble indiquer le contraire.

2. Doublement de la plupart des délais de recours

Les délais fixés par les dispositions du Code de procédure pénale pour l’exercice d’une voie de recours sont doublés sans pouvoir être inférieurs à dix jours sauf pour les appels d’ordonnance de mise en liberté lors des détentions provisoires en application de l’article 148-1-1 qui restent de 4 heures87.

Le doublement n’est pas applicable aux délais échus avant le 26 mars 2020, puisqu’il ne peut pas être rétroactif. Pourtant, former un tel recours la semaine du 12 au 26 mars était matériellement très difficile et l’ordonnance n’a pas pris cette situation en compte.

D. Les audiences à juge unique

Le Chapitre III de l’ordonnance permet l’organisation d’audiences à juge unique sur décision du président de la juridiction « constatant que la réunion de la formation collégiale n’est pas possible » pour les juridictions suivantes :

  • la chambre de l’instruction en matière correctionnelle,
  • le tribunal correctionnel,
  • la chambre des appels correctionnels et la chambres spéciales des mineurs,
  • le tribunal pour enfants en matière correctionnelle,
  • le tribunal de l’application des peines et la chambre de l’application des peines de la cour d’appel.

La collégialité n’a pas valeur de principe fondamental en droit et la pratique du juge unique est constitutionnelle du moment que tous les accusés dans une même situation sont traités à égalité88 . Or ici l’ordonnance crée une différence de traitement entre des accusés selon qu’ils sont jugés pendant ou après l’« état d’urgence sanitaire ».

Toutefois en vertu d’une lettre de la Ministre de la Justice peu de contentieux seront concernés puisque les juridictions sont fermées sauf pour les « contentieux essentiels » que sont :

  • « les audiences correctionnelles pour les mesures de détention provisoire et de contrôle judiciaire ;
  • les audiences de comparution immédiate ;
  • les présentations devant le juge d’instruction et le juge des libertés et de la détention ;
  • les audiences du juge de l’application des peines pour la gestion des urgences ;
  • les audiences du tribunal pour enfants et du juge pour enfant pour la gestion des urgences, notamment pour l’assistance éducative ;
  • les permanences du parquet ;
  • les référés devant le tribunal judiciaire visant l’urgence, et les mesures urgentes relevant du juge aux affaires familiales (notamment immeubles menaçant ruine, éviction conjoint violent) ;
  • les audiences auprès d’un juge des libertés et de la détention civil (hospitalisation sous
  • contrainte, rétention des étrangers) ;
  • les permanences au tribunal pour enfants, l’assistance éducative d’urgence ;
  • les audiences de la chambre de l’instruction pour la détention ;
  • les audiences de la chambre des appels correctionnels et de la chambre d’applications des peines pour la gestion des urgences89 ».

E. Le huis clos

L’ordonnance prévoit que les débats et le jugement peuvent se dérouler à huis clos sur décision du président de la juridiction90.

La publicité des audiences est un principe d’ordre public91 et c’est un principe essentiel de la procédure pénale92. La CEDH a considéré que c’est un « principe fondamental qui protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public et constitue l’un des moyens de contribuer à préserver la confiance dans les cours et tribunaux » 93. Il ne peut y être dérogé que par la loi pour la publicité des débats mais le jugement sur le fond doit toujours être prononcé en public94. Il n’est pas nécessaire de prouver un grief pour obtenir la nullité d’un jugement pris en chambre95.

F. Le déroulement des enquêtes

Le parquet est invité à « réduire » et « adapter » l’action pénale (enquête, interpellation, garde à vue, déferrement) en fonction de critères de pertinence territoriale (nature de la délinquance sur un territoire donné), de gravité et d’urgence.

L’objectif est de limiter strictement aux situations qui nécessitent la mise en place d’une mesure de sûreté (contrôle judiciaire, détention provisoire) la mobilisation de personnels garde à vue et déferrements.

Sont ainsi préconisés :

  • pour les enquêtes de flagrance : de limiter garde à vue et déférés ;
  • pour les enquêtes préliminaires : de privilégier les « modes de poursuite sans présentation et à échéance plus longue » ;

  • pour les instructions judiciaires : de se rapprocher des « magistrats instructeurs pour qu’ils évaluent l’opportunité de différer les interpellations ne présentant pas de caractère d’urgence » 96, 97

G. L’élargissement du domaine d’utilisation de la télécommunication audiovisuelle

Pour tenir compte du confinement imposé à la population et de la réduction au minimum du nombre de magistrats et de greffiers présents dans les juridictions, l’article 5 de l’ordonnance98 généralise la possibilité de recourir à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l’ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties.

La loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne a introduit dans le Code de procédure pénale un article 706-71 énumérant les hypothèses d’un recours possible à la visioconférence et définissant les conditions de son emploi. Cet article devait initialement être utilisé dans le cadre de procédures anti-terroristes.

Le domaine d’application de la visioconférence a ensuite été étendu par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice99 prévoyant la « simplification et renforcement de l’efficacité de la procédure pénale ». Cette loi a alors généralisé la télécommunication audiovisuelle « aux fins d’une bonne administration de la justice » 100, en prévoyant parfois l’accord préalable de la personne concernée101. L’article 706-71 n’a pas fixé de critères objectifs justifiant le recours à ce moyen particulier de communication, faisant la référence simplement aux « nécessités de l’enquête ou de l’instruction » ou bien encore « à la nécessité résultant de l’impossibilité pour un interprète de se déplacer ».

Le recours à la visioconférence, autorisé principalement pour certains actes, tels que l’audition, l’interrogatoire ou la confrontation, a été donc progressivement étendu à toutes les phases du procès pénal (enquêtes, instruction, jugement). Le troisième alinéa de l’article 706-71 du Code de procédure pénale dans sa dernière version dispose ainsi que les dispositions prévoyant l’utilisation d’un moyen de télécommunication audiovisuelle « sont applicables devant la juridiction de jugement pour l’audition des témoins, des parties civiles et des experts. Elles sont également applicables, avec l’accord du procureur de la République et de l’ensemble des parties, pour la comparution du prévenu devant le tribunal correctionnel si celui-ci est détenu ».

Par dérogation à ces dispositions, l’article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020 dispose qu’ « il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l’ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties ». L’ordonnance prive donc la personne intéressée de la possibilité de s’opposer au recours à la visioconférence.

Il convient de s’interroger sur la conformité de ce dispositif aux exigences du droit constitutionnel. Il est à noter que le Conseil constitutionnel a censuré102 en 2019 les dispositions de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice ayant supprimé l’obligation de recueillir l’accord de l’intéressé pour recourir à la visioconférence lorsqu’il s’agit d’un débat au cours duquel il doit être statué sur la prolongation d’une mesure de détention provisoire. La censure a été prononcée sur le fondement des droits de la défense, ainsi qu’en raison de l’importance du contentieux de la détention provisoire et sa spécificité tenant à la présomption d’innocence. Selon le Conseil constitutionnel, la visioconférence n’aurait pas techniquement un effet équivalent à la présentation physique du prévenu devant le juge et n’offrait pas des garanties suffisantes103.

Pourtant, le Conseil constitutionnel a décidé également que le recours à la visioconférence peut être admis s’il se justifie par les circonstances particulières. Ainsi, en matière de droit d’asile104 le Conseil constitutionnel a considéré que le recours à la visioconférence, sans le consentement de l’étranger, pouvait se justifier, à la fois, par la finalité poursuivie (contribuer à la bonne administration de la justice) et les garanties procédurales prévues par le législateur (assistance par un avocat et un interprète, procès-verbal d’audience) 105.

En transposant cette décision à l’épidémie de COVID-19, l’on pourra penser que les circonstances particulières de l’état d’urgence sanitaire et sa durée limitée pourraient justifier l’utilisation de la visioconférence sans l’accord des intéressés, à condition de respecter le droit au procès équitable et l’existence des garanties procédurales. A cet égard, l’article 5 de l’ordonnance indique que le juge doit organiser et conduire la procédure « en veillant au respect des droits de la défense et en garantissant le caractère contradictoire des débats ». En outre, « en cas d’impossibilité technique ou matérielle de recourir à un tel moyen, le juge peut décider d’utiliser tout autre moyen de communication électronique, y compris téléphonique, permettant de s’assurer de la qualité de la transmission, de l’identité des personnes et de garantir la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats ».

Il est toutefois nécessaire d’assurer que ces mesures dérogatoires n’aient pas vocation à perdurer et ne prennent pas la forme d’un caractère durable et constant après la disparition de la pandémie.

H. La répression des violations de l’état d’urgence sanitaire

Les mesures de confinement ont d’abord été mises en œuvre par le Ministre des solidarités et de la santé dans deux arrêtés des 14 mars et 15 mars 2020.

C’est ensuite par décret du Premier Ministre et finalement en application de la loi du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence sanitaire (décret n°2020-293 du 23 mars 2020) que les mesures de confinement ont été fixées.

Les dispositions pénales relatives à l’état d’urgence sanitaire figurent à l’article L.3136-1 du Code de Santé publique (CSP).

Les deux premiers alinéas de l’article prévoient les peines applicables aux individus qui ne respecteraient pas les procédures de réquisitions prévues aux articles L.3131-8, L.3131-9, et L.3131-15 à L.3131-17 CSP.

En application des dispositions de l’état d’urgence sanitaire, les pouvoirs publiques sont en effet compétents pour ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire.

Le non-respect de ces réquisitions est puni de 6 mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende.

La violation des autres interdictions figurant aux articles L.3131-1 et L.3131-15 à L.3131-17 CSP est punie de l’amende prévue pour les contraventions de quatrième classe (750 euros), susceptible de faire l’objet de l’amende forfaitaire. Si une nouvelle violation est constatée dans un délai de 15 jours, l’amende est celle prévue pour les contraventions de cinquième classe (1 500 euros).

Si un individu enfreint les mesures de l’état d’urgence sanitaire trois fois dans un délai de 30 jours, les faits sont alors punis de six mois d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende ainsi que des peines complémentaires de travail d’intérêt général et de suspension du permis de conduire si applicables au fait d’espèce.

La création d’un délit de violation répétée des mesures relatives à l’état d’urgence sanitaire permet aux autorités de recourir au mécanisme de la garde à vue, qui n’est applicable qu’aux délits punis d’emprisonnement106.

Par ailleurs, il permet aussi d’intégrer le seuil minimal justifiant une procédure de comparution immédiate, qui était un objectif clairement affiché par le gouvernement lors du choix de la peine applicable107.

Clément Allais, Amelle Djedi, Soukaina El-Mekkaoui, Christelle Meda et Ekaterina Oleinikova, stagiaires et élèves avocats (EFB École de Formation du Barreau) de Navacelle.

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